第一章 作為判例法的普通法
眾所周知，普通法、衡平法和制定法是英國(guó)法的三大基本淵源，不過(guò)這是從規(guī)則來(lái)源的意義上來(lái)說(shuō)的。如果從規(guī)則的體現(xiàn)形式上來(lái)看的話，我們又可以將英國(guó)法簡(jiǎn)單地劃分為制定法和判例法兩類，其中后者就涵蓋了普通法和衡平法，即普通法和衡平法都體現(xiàn)為判例法。而判例法又有著自己獨(dú)立的價(jià)值和意義，從一定意義上來(lái)說(shuō)，正是判例的這種形式才使英國(guó)法與歐陸法變得非常不同；直至今天，人們?cè)谟懻撨@二者之間的不同之時(shí)，判例的形式仍然是一個(gè)無(wú)法回避甚至是第一個(gè)必然會(huì)想到的要點(diǎn)。因此，本書一開始就把普通法作為判例法進(jìn)行專門探討。
第一節(jié) 判例法的概念及要素
一、相關(guān)概念的厘定
如同前面的幾個(gè)部分一樣，在研究判例法之前必須對(duì)相關(guān)中英文術(shù)語(yǔ)或概念的含義加以厘清和界定。當(dāng)然，我們對(duì)這些術(shù)語(yǔ)的界定只能局限于判例法這一框架之內(nèi)，與此不相關(guān)的含義便不再予以考慮。
Case，與本書主題相關(guān)的含義就是案件。
Case Law，意為判例法，即以判例為載體和表現(xiàn)形式的法律，區(qū)別于以成文的制定法或法典為載體和表現(xiàn)形式的法律。顯然，對(duì)于判例法的規(guī)則，你只有從對(duì)過(guò)去判例報(bào)告（或曰法律報(bào)告）、判決書、法院卷宗等的閱讀中才能予以總結(jié)和歸納（這也是判例閱讀的技巧和要求），而不像制定法那樣規(guī)則是“現(xiàn)成的”，即已經(jīng)有現(xiàn)成的表述，無(wú)須自己進(jìn)行歸納和表述，只需解釋和適用即可。判例法的這一特點(diǎn)意味著，不同的人從同一個(gè)判例中可能（盡管并非總是）會(huì)總結(jié)出不同的規(guī)則，或者至少是對(duì)此規(guī)則有不同的表述，就好像不同的人對(duì)同一條成文法規(guī)則會(huì)有不同的解釋一樣。因此，判例法是法院能夠通過(guò)其判決產(chǎn)生具備法律效力之規(guī)則的法律體系，而不是只有立法機(jī)構(gòu)的立法才是具備法律效力的法律淵源。換言之，法院的判決也是有效的法律淵源，法官在判案時(shí)可以直接引用之。在這個(gè)意義上，盡管傳統(tǒng)中國(guó)也曾出現(xiàn)過(guò)一些所謂的判例（如秦朝的廷行式、漢朝的比、唐朝的式、宋以來(lái)的例和成案等），但它們（尤其是清代的例）的作用和運(yùn)作機(jī)制如何，是否符合了法官判案可以直接引用之作為法律依據(jù)這一條件等等，都需要進(jìn)一步的研究和考證，而在這之前就簡(jiǎn)單稱之為判例法多少有些草率。就英國(guó)而言，判例法包括普通法和衡平法，即普通法和衡平法都主要采取了判例而非我們所熟悉的成文制定法或法典的體現(xiàn)形式。
Precedent，意為先例，指對(duì)后來(lái)法官司法具有拘束力的成案、案例、判例、既決案件。可以這樣說(shuō)，“先例”必定是案例、判例，必定是既決案件，但案例和既決的案件未必就是“先例”。既決案件或成案要成為（或“上升”為）“先例”必須具備一定的條件，比如遵循先例原則或做法的體制性存在，而且還必須是后來(lái)的法官真正引用和適用了這個(gè)成案中的規(guī)則，然后這個(gè)成案才能成為先例。在這個(gè)意義上我們可以說(shuō)，只有在判例法的體制之下，在遵循先例原則得到承認(rèn)的體制中，才存在所謂的“先例”；在不承認(rèn)判例之拘束力的體制中，也必定有無(wú)數(shù)的成案、既決案件，但卻不能稱為先例。因此，我們必須對(duì)英文中的“precedent”和“case”之間的差異保持敏感，因?yàn)檫@種差異對(duì)我們來(lái)說(shuō)是體制性的。
Judgment，含義為判決?！对沼⒚婪ㄔ~典》的解釋是：法院對(duì)案件各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)或是否承擔(dān)責(zé)任問(wèn)題作出的最后決定。在訴訟實(shí)踐中，“judgment”包括“decree”（衡平法判決）與可以上訴的命令或裁定（order），且常與“decision”作為同義詞互換使用；在刑事訴訟中，“sen-tence”與“judgment”同義。該詞還可以指法院作出判決的理由，但后者通常更多地稱為“opinion”。
Law Report，意為判例報(bào)告或法律報(bào)告、案例報(bào)告。是指私人或某種組織就案件的判決進(jìn)行報(bào)告之后形成的作品。它顯然可能或必須以法院的判決書為基礎(chǔ)，但卻并不是或至少不一定是判決書本身，因?yàn)樗蔷滞馊嘶谂袥Q書對(duì)這個(gè)案件的審判作出的報(bào)告。關(guān)于判例報(bào)告與判決書之間的差異，下文在談到判例報(bào)告時(shí)會(huì)詳細(xì)談及，不過(guò)為了便于理解，這里稍作解釋。判決書是正式的司法文書，因此其必須載有必要的相關(guān)信息，而且這些都是判決書的重要內(nèi)容，如當(dāng)事人的姓名等基本情況、案件事實(shí)、案件經(jīng)過(guò)的程序等等；但判例報(bào)告則不同，它關(guān)注的核心內(nèi)容是這個(gè)案件所體現(xiàn)的法律問(wèn)題，因此當(dāng)事人的姓名等信息并不重要，甚至案件事實(shí)都是簡(jiǎn)略陳述。而且判例報(bào)告是局外人對(duì)案件審判的報(bào)告，就如同新聞?dòng)浾邔?duì)社會(huì)事件的報(bào)道、報(bào)告一樣，這一點(diǎn)對(duì)理解判例報(bào)告的性質(zhì)也很關(guān)鍵。
在漢語(yǔ)中也有若干術(shù)語(yǔ)需要說(shuō)明。比如我們經(jīng)常使用“判例”“先例”“案例”等詞，但這些說(shuō)法主要是指既決案件，且這些案件對(duì)解決當(dāng)下的案件或是說(shuō)明某一法律原理具有示范效應(yīng)，因此被稱之為“例”。這是“案例”與“案件”“案子”等說(shuō)法的不同。由此也可以看出，“例”的核心含義還在于其示范作用，至于這種示范作用是被納入了某種體制之中還是只是停留在事實(shí)上，則在所不問(wèn)。
不過(guò)“例”本身在傳統(tǒng)中國(guó)的確曾經(jīng)作為正式的法律淵源出現(xiàn)過(guò)。如宋代曾編例，例在司法實(shí)踐中具有法律效力，甚至可以“引例破法”；清代也將例編在律條之后，曰《大清律例》，例與律一樣具有法律效力。在多數(shù)中國(guó)法制史的教科書中也都將秦代的“廷行式”、漢代的“比”、唐代的“式”列為當(dāng)時(shí)正式的法律淵源[2]；武樹臣教授更是認(rèn)為，在西周和春秋時(shí)期存在“判例法”的體制，只是到了戰(zhàn)國(guó)和秦時(shí)才開始“一斷于律”的成文法時(shí)代，但到了漢之后又開始了成文法和判例法并行的“混合法”體制。[3]這些看起來(lái)都表明，傳統(tǒng)中國(guó)不僅存在過(guò)事實(shí)上引征或參考“例”的做法，而且也曾在體制上將“例”作為過(guò)正式的法律淵源——盡管并沒(méi)有使用“判例法”這樣的稱謂，也未必嚴(yán)格實(shí)行了遵循先例的原則。
但今天，既決案件在體制上卻并不具有法律效力，即不是正式的法律淵源，法官不能在其判決書中引用先前的判決作為判案的依據(jù)。不過(guò)這并不妨礙判例在事實(shí)上發(fā)揮效用，比如，最高法院在其公報(bào)中經(jīng)常會(huì)公布一些“典型案例”，不想其判決被提起上訴或在上訴過(guò)程中被推翻的基層法官也很愿意經(jīng)常參看其上級(jí)法院的判決，全國(guó)各地以各種不同稱謂出現(xiàn)的“判例法實(shí)踐”也進(jìn)行得如火如荼……這些都表明，參照先前判決的“做法”事實(shí)上是存在于我們的司法實(shí)踐中的。
這給我們一點(diǎn)啟示，那就是遵循（至少是模仿）先例其實(shí)是人類的一種本能，它并不限于英美法或古代法，而是古今中外概莫能外。只是在某些時(shí)候、某些地區(qū)、某些法律制度下，這種做法被體制化、制度化了，產(chǎn)生了明確的規(guī)則和相關(guān)的配套制度（如高效的判例報(bào)告制度等），因此被稱為了判例法；而有的地方則比較隨意，沒(méi)有上述相關(guān)的配套制度和原則，僅僅是一般的做法而已。我們歷史上和今天的各種所謂的、不同形式的“判例法制度”和英美法的判例制度之間的差別，也許就在于此。但一種做法一旦制度化，就必然會(huì)產(chǎn)生制度化的后果以及由此所帶來(lái)的優(yōu)劣、便與不便，而沒(méi)有制度化的做法自然也不會(huì)有這些。因此，雖然表面上看起來(lái)非常類似，但體制化的做法自然有其內(nèi)在的邏輯，它與沒(méi)有體制化的做法之間仍然存在許多（甚至是本質(zhì)的）不同，這也是為什么筆者認(rèn)為不能簡(jiǎn)單拿判例法這樣的術(shù)語(yǔ)來(lái)指稱我國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的各種做法的原因所在。
二、判例法的要素及條件
所謂判例法的要素，這里指的是要想采用判例法或要使判例法在體制上成為可能所必須具備的條件。因此，有的文獻(xiàn)中就直接使用了判例法的條件這樣的說(shuō)法，實(shí)際上二者的意思基本上是一樣的。
倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院的榮譽(yù)教授贊德（M.Zander）認(rèn)為，判斷一個(gè)先例是否對(duì)本案具有拘束力主要取決于三個(gè)方面：一是本案法院與先例法院之間的等級(jí)關(guān)系，這決定著本院總體上是否應(yīng)受先例法院判決的拘束；二是先前判決中對(duì)法律規(guī)則的總結(jié)是否構(gòu)成判決理由，這直接決定著后來(lái)的法官應(yīng)受先例中什么內(nèi)容的影響以及多大程度的影響；三是先例與本案在事實(shí)問(wèn)題上是否相關(guān)，與此相關(guān)的是普通法法官會(huì)使用一些司法技藝來(lái)對(duì)先例進(jìn)行處理，以保障個(gè)案公正和維持對(duì)法律的發(fā)展。[4]其中第一個(gè)方面涉及的是法院的等級(jí)體系，第二個(gè)方面涉及的是對(duì)判例的解讀，即尋找判決理由和附隨意見(jiàn)的問(wèn)題，第三個(gè)涉及的是法官的司法技藝問(wèn)題。
基于此和其他一些既有的研究，筆者將判例法的要素歸納為以下三個(gè)關(guān)鍵詞：判例報(bào)告；遵循先例；司法技藝。其中第一點(diǎn)是判例法存在的硬件基礎(chǔ)，因?yàn)榕欣ㄊ且耘欣秊檩d體和存在形式的，沒(méi)有判例也就無(wú)所謂判例法。第二點(diǎn)是判例法中的基本原則和制度，這就包括遵循先例這一原則本身（而這又涉及法院的等級(jí)體系等，因?yàn)槿绾笪乃?，法院的等?jí)關(guān)系決定了誰(shuí)的先例應(yīng)該在多大程度上被尊重）和判例的內(nèi)容（即依循先例中的什么東西、哪些部分，又即判決理由和附隨意見(jiàn)的問(wèn)題）等。而司法技藝則是法官在借助先例解決手頭案件時(shí)、在進(jìn)行法律推理或給出司法意見(jiàn)時(shí)所體現(xiàn)出來(lái)的技藝，這一點(diǎn)與對(duì)判例報(bào)告的解讀和對(duì)判決理由、附隨意見(jiàn)等的分辨都有關(guān)系，是法官綜合素質(zhì)的體現(xiàn)，因此有人也將高水平的法官列為判例法的條件之一。[5]
這樣，判例法制度就有了自己的規(guī)則載體（判例報(bào)告），有自己的基本制度（遵循先例），還有使其運(yùn)轉(zhuǎn)的人，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，這三者缺一不可，三位一體，形成了一個(gè)完整的判例法制度體系。下面將分別予以論述。
第二節(jié) 判例報(bào)告
高效的判例報(bào)告制度是判例法能夠運(yùn)行的基礎(chǔ)，因?yàn)槿绻麤](méi)有對(duì)先例的及時(shí)報(bào)告，人們就無(wú)從了解法院先前的做法和何為法律，所謂遵循先例也就成了空談。此外，法律報(bào)告還是普通法、衡平法存在的主要形式，因此它對(duì)于英國(guó)法的意義不言而喻。
一、判例報(bào)告、判決、判決書
所謂判例報(bào)告，實(shí)際上就是對(duì)法院所審判之案件及此審判本身進(jìn)行的報(bào)告。就如同我們對(duì)任何社會(huì)事件進(jìn)行報(bào)告一樣——無(wú)論報(bào)告者是主動(dòng)報(bào)告還是受托、依職責(zé)或出于其他動(dòng)機(jī)進(jìn)行報(bào)告，因此，它應(yīng)當(dāng)具備一般報(bào)告所必須具備的基本要素；另一方面，因?yàn)樗菍?duì)案件審判進(jìn)行的報(bào)告，所以也應(yīng)該反映法院審判案件的特點(diǎn)，還要反映進(jìn)行此種報(bào)告的目的（如下文所述，起初它是出于學(xué)習(xí)法律的目的而出現(xiàn)的）。
如前文所述，判例報(bào)告和判決書并不是一回事。前者一般都是局外人（法官、當(dāng)事人及其律師之外的其他人）對(duì)案件的報(bào)告，不屬于法院的法律文書，因此理論上可以由任何人進(jìn)行報(bào)告。而且事實(shí)上，無(wú)論是早期的《年鑒》（Year Books）還是后來(lái)的私人判例報(bào)告，都是由法律學(xué)徒或其他法律家而非官方作出的報(bào)告。[6]今天，判例報(bào)告一般都是有組織地進(jìn)行，但它和判決書、司法令狀、法院決定等法律文書的意義仍然是不一樣的。簡(jiǎn)言之，判例報(bào)告是判例法規(guī)則的儲(chǔ)存地和載體，如果說(shuō)它（實(shí)際上是其中所體現(xiàn)的規(guī)則）具有任何規(guī)范意義的話，那也是普遍性的，而不像法院的法律文書主要是針對(duì)具體當(dāng)事人的，其效力是特定的。判例報(bào)告在不同時(shí)期表現(xiàn)為了各種不同的形式，如從13世紀(jì)末出現(xiàn)的匿名的《年鑒》一般被認(rèn)為是早期的判例報(bào)告，后來(lái)出現(xiàn)了私人性質(zhì)（即署名）的判例報(bào)告，如普羅登（E.Plowden）、柯克（E.Coke）等人的報(bào)告；今天則一般是有組織進(jìn)行的判例報(bào)告，如《全英法律報(bào)告》等。
而判決則是法院對(duì)案件各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)或是否承擔(dān)責(zé)任等問(wèn)題作出的最后決定，所謂判決書就是記錄這些決定的法律文書。顯然，判決[不同于陪審團(tuán)作出的“裁斷”（verdict）]不可能由法院之外的其他人作出；另一方面，對(duì)判決的記錄（即判決書）也可能體現(xiàn)為不同的形式。比如早期英國(guó)法院的判決就是簡(jiǎn)單登記在法院的卷檔中，最多再抄送一份副本給當(dāng)事人或相關(guān)司法行政官員，并不存在像我們今天這種正式的、作為法律文書和作為法院卷檔一部分的判決書。[7]
而在我國(guó)的司法實(shí)踐中，案件審判結(jié)束后，法院一般都會(huì)有固定格式的判決書[8]發(fā)給當(dāng)事人，以作為確定權(quán)利義務(wù)的生效的法律文書。當(dāng)我們想了解這個(gè)案件的情況時(shí)，或如果我們要將此成案作為判例使用，一般也是通過(guò)閱讀這個(gè)判決書來(lái)找尋、歸納其規(guī)則的。因此對(duì)我們來(lái)說(shuō)，只存在判決書，而（至少到目前）不存在英國(guó)法意義上的、體系化的判例報(bào)告。這也說(shuō)明，法律報(bào)告機(jī)制是否存在，構(gòu)成了英美法系和大陸法系（至少是中國(guó)大陸）對(duì)待成案的重要差別和判例法得以運(yùn)行的基本條件。換言之，就我們目前的狀況而言，即使我們承認(rèn)遵循先例的原則，即使我們實(shí)行判例法，我們遵循的文本可能也只能是先前法院的判決書本身——盡管不斷有學(xué)者在建議成立專門的判決書評(píng)釋機(jī)構(gòu)，盡管最高法院研究室也在做一些類似于判例報(bào)告的工作。[9]因此，判決書和判例報(bào)告之間的差別雖然微小，但并非不重要。
總之，我們必須清楚，就我們發(fā)給當(dāng)事人的正式、統(tǒng)一的判決書而言，英國(guó)過(guò)去幾乎是沒(méi)有這樣的東西的。英國(guó)法官的判決是后來(lái)者了解“法律為何”的重要依據(jù)，因此記載這些判決的法院卷檔也曾經(jīng)是學(xué)習(xí)或希望了解法律的人訴諸的對(duì)象，但其自身的缺陷和難以接觸的特點(diǎn)使得人們不得不尋求法院判決的另外載體，而各種形式的判例報(bào)告就這樣應(yīng)運(yùn)而生了。
二、為什么判例報(bào)告是必要的
那么我們現(xiàn)在要問(wèn)，為什么判例報(bào)告在13世紀(jì)及后來(lái)的英國(guó)是必要的？為什么其他地方并沒(méi)有產(chǎn)生這種需求？一個(gè)簡(jiǎn)單而直接的回答是，這是因?yàn)槿藗冃枰獜哪硞€(gè)地方了解“法律（普通法）是什么”，以指導(dǎo)其訴訟行為。就13世紀(jì)的情況而言，如果要從王室法院獲得救濟(jì)或在此提起訴訟、進(jìn)行訴訟[10]，就必須了解它們是如何運(yùn)行和工作的。而了解這些情況的最好或唯一辦法，就是訴諸這些法院先前的做法。如貝克所言，“從一開始，王室法院的普通法就體現(xiàn)在它們的實(shí)踐中，因此也就是其先例中”。[11]那么，又應(yīng)該去哪里了解這些王室法院過(guò)去的實(shí)踐（即先例）呢？很顯然，它們的卷檔是最具權(quán)威性的資料來(lái)源——正是在這個(gè)意義上，在上一章討論普通法的載體時(shí)我們將法院的卷檔也視為了普通法早期的載體或體現(xiàn)形式之一。但以下幾方面的缺陷使得法院卷檔很快就讓位于了其他東西。
首先，實(shí)際上，三大中央王室法院直至13世紀(jì)30年代后才有了各自連續(xù)的檔案[12]，這是時(shí)間上所帶來(lái)的遲滯。
其次，并非所有的人都可以很方便、容易地接觸到這些檔案。依據(jù)普拉克內(nèi)特的說(shuō)法，此時(shí)，要想接觸到這些法院的卷檔仍然幾乎是不可能的。[13]博蘭德（W.C.Bolland）通過(guò)實(shí)例證明，當(dāng)時(shí)的法院卷宗并不向公眾開放，甚至是高級(jí)律師也很難接觸到。[14]雖然貝克指出，律師們?cè)缰?220年代就開始從法院的卷宗中抽取一些有趣的案例以作為對(duì)法律的解釋和說(shuō)明，而且直到后來(lái)很長(zhǎng)時(shí)間法院卷宗一直都是先例最為權(quán)威的來(lái)源，律師們?cè)谝孟壤龝r(shí)訴諸“法院卷宗”是很普通的事[15]；但我們?nèi)杂凶銐蚶碛蓱岩僧?dāng)時(shí)法院卷檔面向公眾開放的廣度、深度和頻率。畢竟，當(dāng)時(shí)王室法官和能被稱為律師的人數(shù)量相當(dāng)有限[16]，而且普拉克內(nèi)特還認(rèn)為，當(dāng)時(shí)的王室法官也并未形成參閱法院卷檔的習(xí)慣。[17]
最后，此時(shí)的法院卷檔存在一些問(wèn)題，如貝克指出的那樣：高度形式化，使用的是格式化的拉丁文表述而非詳細(xì)的說(shuō)明，省略了證據(jù)、律師的論點(diǎn)和判決的理由；律師和法官之間的爭(zhēng)論、即時(shí)訴答和定案時(shí)依據(jù)的規(guī)則（ruling）這些間接揭示普通法理論的東西，都沒(méi)有出現(xiàn)在卷宗中，出現(xiàn)的只有格式化的判決結(jié)果。[18]這對(duì)于想要理解和學(xué)習(xí)法律的人來(lái)說(shuō)顯然是不夠的。因此，那些想了解和學(xué)習(xí)法律的人就訴諸了其他辦法，如在威斯敏斯特長(zhǎng)期參加庭審，這成了普通法教育必不可少的一部分。相應(yīng)地，這些學(xué)識(shí)的自然儲(chǔ)存地是人的頭腦，貝克認(rèn)為，12、13世紀(jì)的王室法官必定非常倚重于其頭腦和經(jīng)驗(yàn)，而這些都是由法院卷宗的缺點(diǎn)促成的。但人的記憶是脆弱和不安全的，如果要一代一代地連續(xù)流傳下來(lái)，如果法院的法律爭(zhēng)辯要擴(kuò)及旁聽(tīng)者之外更廣泛的人群，就必然需要其他形式的檔案記錄。[19]判例報(bào)告也就應(yīng)運(yùn)而生了。
三、判例報(bào)告的發(fā)展歷史及表現(xiàn)形式
我們今天所見(jiàn)到的判例報(bào)告基本上大同小異，除案件的基本信息外（如主審法院、法官的姓名、當(dāng)事人及其律師的情況、對(duì)事實(shí)和所經(jīng)程序的概述、最終的判決等），其最核心的部分還是法官的司法意見(jiàn)——這對(duì)于想了解法律的人來(lái)說(shuō)是最關(guān)鍵的。但必須清楚的是，今天的判例報(bào)告也并非一直都是這樣的，而是在經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展之后才具備了這樣的形式，從這個(gè)意義上說(shuō)，英國(guó)判例法的歷史其實(shí)就是一部判例報(bào)告的歷史。
關(guān)于英國(guó)判例報(bào)告發(fā)展的歷史階段，學(xué)界一直存在不同的說(shuō)法。我們這里采用贊德的說(shuō)法，將其分為五個(gè)時(shí)期：
第一個(gè)時(shí)期是1282—1537年的《年鑒》時(shí)期?！赌觇b》并非完全近代意義上的法律報(bào)告，因?yàn)樗鼈兛雌饋?lái)意在為律師提供訴答和程序上的指引，而不是對(duì)法院判決的敘述。起初用的是諾曼法語(yǔ)，后來(lái)用的是法律法語(yǔ)（諾曼法語(yǔ)、英語(yǔ)和拉丁語(yǔ)的混合物）。現(xiàn)在主要是存在歷史方面的意義和價(jià)值，律師實(shí)際上從未引用或征詢過(guò)《年鑒》。
第二個(gè)時(shí)期從1537—1865年，為私人法律報(bào)告或有名法律報(bào)告時(shí)期。這一時(shí)期的法律報(bào)告在內(nèi)容上包括律師訴答和法官判決意見(jiàn)的摘要，隨著其質(zhì)量的提高，它們?cè)诜ㄍド媳灰玫迷絹?lái)越多。有的這類法律報(bào)告質(zhì)量很好，最好的如出版于1600—1658年間的柯克的法律報(bào)告，其他的如戴耶（Dyer）和桑德斯（Saunders）的，他們都是皇家民事法院和王座法院的首席法官，但同時(shí)期的私人法律報(bào)告極為罕見(jiàn)，直到18世紀(jì)末。現(xiàn)在，私人法律報(bào)告收錄于《英國(guó)法律報(bào)告》（English Reports）中，也很少在法庭引用。
第三階段從1865—1980年。1865年，英國(guó)的法律職業(yè)階層建立了英格蘭維爾士法律報(bào)告委員會(huì)（Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales），該委員會(huì)推出了一個(gè)叫“法律報(bào)告”（The Law Repor-ting）的東西，這是最為權(quán)威的法律報(bào)告。但這仍然只是私人或民間性質(zhì)的事業(yè)而不帶有官方性質(zhì)。此外，還有其他一些法律報(bào)告系列，如《每周法律報(bào)告》（Weekly Law Reports）、《全英法律報(bào)告》（All England Re-ports）、《勞埃德法律報(bào)告》（Lloyd's Law Reports）、刑事上訴法律報(bào)告（Criminal Appeal Reports）等。
第四階段始于1980年，此時(shí)出現(xiàn)了第一個(gè)電子法律數(shù)據(jù)庫(kù)，即LEX-IS，人們可以通過(guò)該公司提供的電子終端登錄查閱法院的判決。
第五個(gè)階段始于2000年并延續(xù)至今天，實(shí)現(xiàn)了法律報(bào)告歷史上真正的革命，因?yàn)楝F(xiàn)在我們可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)完全免費(fèi)而且很方便地獲取法律報(bào)告。[20]
下面我們將對(duì)英國(guó)法律報(bào)告發(fā)展歷史上的重要階段進(jìn)行敘述，主要包括《年鑒》及其后的私人判例報(bào)告兩個(gè)階段?？紤]到法律報(bào)告的目的主要是為了弄清楚法律是什么，因此本書將“法律報(bào)告”與對(duì)法律的學(xué)習(xí)和了解緊密聯(lián)系在了一起，并將其歷史追溯到了普通法發(fā)展的一開始。
1.前《年鑒》時(shí)代
前文述及，判例報(bào)告的目的是為了使法律（普通法）得以記載，并在一定程度上明確化，從而方便人們的學(xué)習(xí)和了解。但學(xué)習(xí)和了解普通法未必就只能依靠判例報(bào)告[21]，而在判例報(bào)告出現(xiàn)之前的時(shí)代，人們也只能借助于其他東西了解普通法。但因?yàn)槠胀ǚㄔ谝欢ㄒ饬x上就是王室法院的實(shí)踐，因此無(wú)論借助于任何東西、無(wú)論采取何種方式，都必然離不開這些法院的實(shí)踐。實(shí)際上，無(wú)論是下文提到的法律著述、令狀匯編、訴答錄，還是王室法院的卷宗，無(wú)論是旁聽(tīng)審判或進(jìn)行模擬審判，還是王室法官在律師會(huì)館的誦講，都與王室法院的活動(dòng)密切聯(lián)系在一起。
貝克認(rèn)為，從一開始，王室法院的普通法就體現(xiàn)在它們自身的實(shí)踐（也就是其先例）中。想在這些法院尋求救濟(jì)的人就必須知道是否有合適的訴訟存在；如果有，又該如何開始。因此，第一本有關(guān)普通法的書，實(shí)際上主要是關(guān)于令狀匯編的，附帶有對(duì)于其所開始之程序的解釋。[22]這方面最典型的例子要數(shù)格蘭維爾的《論英格蘭王國(guó)的法律與習(xí)慣》。本書大約寫成于1187年11月至1189年7月之間，被稱為英國(guó)法律史上第一部重要的著作，它集中關(guān)注的就是各種不同種類的王室令狀以及與之相關(guān)的法律程序。第二本重要的著作是布拉克頓的《論英格蘭的法律與習(xí)慣》，該著述同樣主要倚重于令狀制度，但也從法院卷宗中精選了一些司法慣例。[23]
但從亨利二世到13世紀(jì)中期，文秘署簽發(fā)令狀的速度太快[24]，以至于像格蘭維爾和布拉克頓這樣的大部頭著述根本無(wú)法跟上它的進(jìn)度并容納之。因此，現(xiàn)在需要的是一部綜合性的、具有可操作性的令狀匯編，而不是大部頭的普通法著述。這類單純對(duì)令狀程式進(jìn)行的匯編被稱為“令狀匯編”（register）。是否存在權(quán)威的令狀匯編不得而知，但貝克認(rèn)為文秘署的書記官的確擁有某些早期的這類手稿，很可能其官員使用手頭先前的版本自行進(jìn)行了匯編。最早的匯編來(lái)自于13世紀(jì)的前25年，13、14世紀(jì)時(shí)其規(guī)模迅速擴(kuò)大，因?yàn)樗哉f(shuō)明等形式吸收了一些注釋，而這些很可能又來(lái)自于文秘署律師會(huì)館的講座。當(dāng)舊的令狀停止發(fā)展時(shí)，它們也形成了自己最終的格式。[25]在令狀是開始普通法訴訟的必要工具且新令狀并未被限制簽發(fā)以前，熟悉令狀不僅是進(jìn)行普通法訴訟的前提——因?yàn)橛辛肆顮畈趴梢蚤_始訴訟，用錯(cuò)了令狀自然無(wú)法獲得救濟(jì)；而且在很大程度上也是了解法律本身所必需的，因?yàn)榱顮钪薪?jīng)常列舉了該類訴訟所關(guān)注的核心和實(shí)體性問(wèn)題。[26]由此可以看出，在普通法發(fā)展的不同階段，由于承載普通法規(guī)則的載體不同（如此時(shí)的令狀和后來(lái)的法院卷宗、判例報(bào)告），或決定普通法訴訟的因素不同（如新令狀現(xiàn)在可以不受限制地簽發(fā)，而1258年之后則不可），學(xué)習(xí)和了解普通法的途徑或依賴的文本也非常不同。隨著令狀格式化的出現(xiàn)，再加上新令狀的簽發(fā)從1258年開始受到限制，令狀所能提供的知識(shí)變得有限起來(lái)，它對(duì)于了解普通法以及在王室法院打贏官司所能起到的作用越來(lái)越小，其地位遂為另一種匯編所取代，即對(duì)訴答例的收集。法律學(xué)徒了解、學(xué)習(xí)法律所依賴的文本又轉(zhuǎn)入了下一個(gè)階段。
隨著普通法的發(fā)展，不僅普通人需要了解法律，而且有些人也需要專門學(xué)習(xí)法律。后者看到了普通法（令狀）技術(shù)性所帶來(lái)的一種專業(yè)需求，因此他們決定專門學(xué)習(xí)法律：普通人只有在專業(yè)人士的幫助下才能選對(duì)令狀，才能在法庭進(jìn)行陳述和答辯，才能打贏官司；如果沒(méi)有這樣的專業(yè)能力，要在王室法院打贏官司是非常困難的。如布蘭德所說(shuō)，令狀和在法庭上的訴答其實(shí)為律師的產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)了一種需求。[27]對(duì)于要學(xué)習(xí)普通法的人來(lái)說(shuō)，熟悉令狀只是第一步，更重要的是還要學(xué)會(huì)如何在法庭上進(jìn)行陳述和答辯，而訴答例就是適應(yīng)這種需求產(chǎn)生的。因此貝克認(rèn)為，訴答例主要是為訴答律師準(zhǔn)備的，內(nèi)容包括用法語(yǔ)寫成的樣本，偶爾也點(diǎn)綴以使用指南。它在14世紀(jì)時(shí)達(dá)到高峰，如當(dāng)時(shí)的《訴答新編》（Novae Narrationes）就廣泛收集了陳述和答辯的范例。[28]
不過(guò)，普通法法院的訴答技巧也有一個(gè)發(fā)展過(guò)程。起初，當(dāng)事人或其律師只需要根據(jù)令狀中所列問(wèn)題再結(jié)合案情進(jìn)行口頭陳述、提出自己的請(qǐng)求或主張就夠了，被告一般并不被允許進(jìn)行特別訴答（special plea），甚至不允許進(jìn)行一般答辯（general plea）。[29]但不允許進(jìn)行特別訴答的后果則可能帶來(lái)不公正[30]，因此，后來(lái)特別訴答逐漸被允許而且變得流行起來(lái)。而特別訴答最大的特點(diǎn)就是它的不確定性、無(wú)法預(yù)料性和即時(shí)性。因此，當(dāng)關(guān)注的重點(diǎn)從口頭陳述轉(zhuǎn)向特別訴答時(shí)，原先記載訴答通例的那些書（即訴答例）就過(guò)時(shí)了，除非是在律師會(huì)館中作教育之用。貝克認(rèn)為，即時(shí)訴答（tentative pleading）的全套功夫只能靠觀察實(shí)戰(zhàn)來(lái)習(xí)得，或者是對(duì)雙方在法庭上的論辯進(jìn)行逐字逐句地記錄并在事后予以研習(xí)而學(xué)到，因?yàn)樗且粋€(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，無(wú)法從既定的程式中來(lái)獲得。[31]因此，要學(xué)到這些，光有先前的《訴答例》是不夠的，而必須去看法院的記錄。特別訴答的最重要的體現(xiàn)形式不是法庭上說(shuō)出來(lái)的法語(yǔ)，而是登錄在卷宗上的拉丁文記錄；正是這些登錄的拉丁文條目解決了訴訟中的爭(zhēng)議，為聽(tīng)審之后決定采取何種法律措施提供了重點(diǎn)，而且還成為了未來(lái)的先例。因此貝克說(shuō)，13世紀(jì)晚期，法文的口頭訴答被拉丁文的書面訴答記錄所取代，這清晰地表明了從口頭訴答向書面訴答的轉(zhuǎn)變。[32]也說(shuō)明了法律學(xué)徒學(xué)習(xí)法律所依賴文本的進(jìn)一步變化，即從私人收藏的訴答例轉(zhuǎn)變?yōu)榱斯俜降姆ㄔ壕碜凇?/p>
以上即是在《年鑒》出現(xiàn)之前了解和學(xué)習(xí)普通法的基本途徑或所依賴的主要文本，從中可以看出兩個(gè)特點(diǎn)。一是主要圍繞令狀和法院訴答而展開，無(wú)論是初期文秘署的令狀匯編還是以格蘭維爾和布拉克頓為代表的著述，都是以令狀為中心的。很顯然，這是因?yàn)榱顮畎似胀ǚ▽徟兄校ㄒ蚨彩瞧胀ǚū旧恚┧诵年P(guān)注的問(wèn)題，了解了這些問(wèn)題，就是了解了相關(guān)的普通法規(guī)則。當(dāng)特別訴答出現(xiàn)后，記錄這些答辯的法院卷宗則成為了學(xué)習(xí)普通法所依賴的重要文本。二是這些文本有的是私人或個(gè)人編纂整理的（如格蘭維爾和布拉克頓的著述、文秘署官員私人整理的令狀匯編和訴答例等），有的則是官方的檔案（如法院卷宗）。當(dāng)然，這些文本的主人基本上都跟王室司法有著密切的聯(lián)系（如格蘭維爾和布拉克頓都是王室法官），而令狀匯編的持有者也多是起草令狀的文秘署官員。這說(shuō)明對(duì)普通法的學(xué)習(xí)和了解很可能從一開始就不是一個(gè)面向全體民眾的普遍性事件，而是限于一個(gè)很小的圈子；學(xué)習(xí)的方式也不完全（甚至不主要）是我們所熟悉的大學(xué)講授，而是在實(shí)踐中研習(xí)。由于法院卷宗并不是每個(gè)人都很容易就可以接觸到的，實(shí)際上非官方的文本在法律的學(xué)習(xí)中很可能起著更為重要的作用，這在接下來(lái)的《年鑒》時(shí)代就體現(xiàn)得更為明顯。
2.《年鑒》時(shí)代
關(guān)于《年鑒》的起源年代，一直都有不同的說(shuō)法。英國(guó)詩(shī)人喬叟（Chaucer）曾將之追溯到威廉一世時(shí)期[33]，但我們最多只能將此作為詩(shī)歌中的傳說(shuō)而不可作為任何信史。博蘭德認(rèn)為，甚至晚至亨利三世統(tǒng)治結(jié)束（1272年）都沒(méi)有《年鑒》產(chǎn)生。[34]貝克認(rèn)為，現(xiàn)存第一份可被認(rèn)為是對(duì)某位法官之觀點(diǎn)或評(píng)論的報(bào)告來(lái)源于13世紀(jì)50年代；隨后這類報(bào)告開始增多，但它們不會(huì)比單純的資料收集強(qiáng)多少，有些顯然只是為了說(shuō)明程序，有些是按照訴訟格式編排的。自13世紀(jì)80年代以降，出現(xiàn)了一些對(duì)某次總巡回審或威斯敏斯特中央王室法院某個(gè)開庭期的報(bào)告——這成了最為流行的一種；從1291年開始，皇家民事法院有了關(guān)于其法院爭(zhēng)辯的連續(xù)的報(bào)告。這些報(bào)告的用語(yǔ)為盎格魯—法語(yǔ)的方言，并經(jīng)過(guò)了剪裁，通常是無(wú)法理喻地簡(jiǎn)短，但附帶有發(fā)言者的名字，偶爾還有評(píng)論。其作者不詳，這些都非常符合我們所熟知的《年鑒》的特征。[35]現(xiàn)存最早引用《年鑒》的著述為安東尼·菲茨伯特的《法律簡(jiǎn)編》（La Graunde Abridgement Collect par le Judge tresreuerend monsieur Anthony Fitzherbert，簡(jiǎn)稱為Abridge-ment），其中引用的最早的可信的《年鑒》來(lái)源于1283年，隨后接下來(lái)幾年內(nèi)的《年鑒》卻消失了。但博蘭德認(rèn)為，其中所引用到的更早的《年鑒》很可能是存在的，只是現(xiàn)在（指其寫作時(shí)的1921年）還沒(méi)有發(fā)現(xiàn)而已。而目前發(fā)現(xiàn)最早的《年鑒》始于1289—1290年左右，并一直延續(xù)到1535年，其中只有愛(ài)德華一世的幾個(gè)開庭期被遺漏了，亨利七世、亨利八世時(shí)有所中斷，其他都得到了相當(dāng)完好的保存。[36]因此，就目前的發(fā)現(xiàn)而言，我們可以將《年鑒》的起源定位于1290年代左右。
對(duì)于《年鑒》的內(nèi)容，要與法院卷宗對(duì)比方能得到更好理解。法院卷宗的目的是為了明確對(duì)案件的最終裁斷，因此會(huì)記錄當(dāng)事人的姓名、訴訟性質(zhì)、原告的陳述、被告的答辯、訴答的爭(zhēng)點(diǎn)、陪審團(tuán)所需裁斷的爭(zhēng)點(diǎn)及其結(jié)論、最后的判決等，而且重要不重要的案件都會(huì)記錄存檔，使用的是拉丁文。[37]而《年鑒》則更多是寫實(shí)性的，它將當(dāng)事人（律師）視為了舞臺(tái)上的演員，并使用諾曼法語(yǔ)“記錄了他們的言行和稟性……當(dāng)我們閱讀《年鑒》時(shí)，我們會(huì)覺(jué)得這是一個(gè)普通的記者，他當(dāng)然主要興趣在法律，但同時(shí)審判過(guò)程中那些有趣的事也讓他興奮不已，司法智慧、法官的批評(píng)以及各方情緒上的變化，律師的靈機(jī)應(yīng)變，高超的移轉(zhuǎn)或是粗心的遺漏，機(jī)敏的答辯，甚至是火藥味十足的爭(zhēng)論所引起的歡呼聲，都是它所關(guān)心的”。[38]因此，《年鑒》并不是精確的法律史材料，它提到的案件必須結(jié)合法院卷宗才能得到驗(yàn)證。相反，它卻能從一個(gè)側(cè)面描繪出當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活，其所使用的語(yǔ)言甚至成為了語(yǔ)言學(xué)家的重要研究對(duì)象。貝克也認(rèn)為，這些最早的報(bào)告其當(dāng)時(shí)的價(jià)值不在于其作為先例的歷史真實(shí)性，而在于其所包含的觀點(diǎn)和建議。
基于此，《年鑒》的目的和用處顯然就不像今天的法律報(bào)告那樣是為了在法庭上引用，這也已為很多證據(jù)所證明。梅特蘭起初傾向于認(rèn)為它們（特別是那些最早的《年鑒》）是當(dāng)時(shí)法律學(xué)徒們?cè)诜ㄔ号月?tīng)時(shí)所作的筆記：他們匆匆記下了那些他們自己認(rèn)為重要或感興趣的內(nèi)容，或是對(duì)退庭后他們的辯論來(lái)說(shuō)重要的內(nèi)容。[39]但派克（Pike）認(rèn)為根本不是學(xué)生筆記；當(dāng)然，直到去世他也沒(méi)說(shuō)清它們究竟是什么。梅特蘭在另外一個(gè)場(chǎng)合說(shuō)，與法院卷宗相比，《年鑒》最初的目標(biāo)是“科學(xué)，法學(xué)，是為了推進(jìn)對(duì)于法律的學(xué)習(xí)”。[40]博蘭德認(rèn)為，這顯然與學(xué)生筆記的說(shuō)法相去甚遠(yuǎn)。[41]考慮到13世紀(jì)王室法院訴答的實(shí)際情形（如沒(méi)有今天這樣明確的規(guī)則可以遵循因此充滿了不確定性，對(duì)方任何一個(gè)臨時(shí)的策略都可能使你所有先前的計(jì)劃泡湯），博蘭德認(rèn)為《年鑒》的目的就是為律師在法院進(jìn)行訴答提供指導(dǎo)。[42]關(guān)于這一點(diǎn)，我們還可以從《年鑒》的內(nèi)容中進(jìn)行補(bǔ)充論證。根據(jù)博蘭德的研究，《年鑒》的內(nèi)容就是為律師提供各種可能的訴答情形，各種抗辯的理由（成功的、不成功的），以及法官就這些訴答的評(píng)論等。[43]因此溫菲爾德（P.H.Winfield）教授甚至認(rèn)為，如果要給《年鑒》加一個(gè)副標(biāo)題的話，那最好的選擇就是“來(lái)自于法院實(shí)戰(zhàn)的訴答提示”（Hints on pleading collected from proceedings of courts）。[44]
至于《年鑒》的作者，爭(zhēng)議則更大，因?yàn)椤赌觇b》上并沒(méi)有留下作者的名字。16世紀(jì)以來(lái)，人們一直認(rèn)為《年鑒》是官方委派的4名領(lǐng)薪書記官的作品；該觀點(diǎn)顯然來(lái)自于普羅登的一個(gè)說(shuō)法，并為柯克、培根和布萊克斯通所沿襲。但以博蘭德為代表的近代學(xué)者認(rèn)為，首先普羅登的說(shuō)法本身就是基于傳聞，況且還不清楚普羅登所說(shuō)是不是就是指《年鑒》。派克則認(rèn)為可能是法院書記官依法院卷宗寫成，然后又被外傳，因而帶有了半官方性質(zhì)。波洛克則對(duì)《年鑒》的官方性質(zhì)甚至是它的半官方性質(zhì)都表示懷疑。對(duì)此，博蘭德進(jìn)行了詳盡的分析，其結(jié)論與其他人頗為不同。他認(rèn)為是當(dāng)時(shí)的高級(jí)律師從中看到了商機(jī)，遂雇傭一些初級(jí)律師先在法院進(jìn)行記錄，然后將其運(yùn)回一個(gè)專門的辦公室，在那里由一人誦讀，再由雇來(lái)的其他人予以聽(tīng)寫，這樣便可以在短時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生好幾個(gè)版本或副本，以供銷售獲利。[45]博蘭德的觀點(diǎn)可以解釋《年鑒》中的很多問(wèn)題，比如《年鑒》的不同版本，《年鑒》在內(nèi)容上與法院卷宗之間的關(guān)系，等等。但究竟《年鑒》是否這樣產(chǎn)生的，也許還有待于進(jìn)一步的研究和考證。
但如果和后來(lái)甚至是今天的判例報(bào)告相比的話，我們就不應(yīng)過(guò)分夸大《年鑒》之于判例法的意義。從對(duì)案件的精確反映來(lái)說(shuō)，它無(wú)法與法院卷宗相比，因?yàn)樗÷粤撕芏鄬?duì)案件本身來(lái)說(shuō)非常重要的信息；從系統(tǒng)性和格式的統(tǒng)一性來(lái)說(shuō)，它無(wú)法和今天的判例報(bào)告相提并論，因?yàn)樗鼪](méi)有統(tǒng)一的格式……中肯地說(shuō)，如溫菲爾德教授指出的那樣，從普通法產(chǎn)生開始，人們一直都在嘗試如何對(duì)普通法進(jìn)行表述。格蘭維爾、布拉克頓[46]、《布里頓》（Britton）、《弗萊塔》（Fleta）、《正義之鑒》（Mirror of Justice）等等，莫不如是；《年鑒》不過(guò)是這些眾多的嘗試之一。既如此，我們又能對(duì)它提出多高的要求呢？我們對(duì)其中的訛誤、遺漏、混亂甚至是錯(cuò)誤難道不能理解和接受嗎？事實(shí)上，《年鑒》也有自己的發(fā)展歷史（大約為1283—1535），它本身也是一個(gè)發(fā)展的過(guò)程。貝克說(shuō)，我們不能認(rèn)為從愛(ài)德華一世到亨利七世、亨利八世《年鑒》是在以同樣的方式和同樣的目的產(chǎn)出著。從13世紀(jì)到16世紀(jì)，人們也在不斷地改進(jìn)《年鑒》的形式和內(nèi)容。試驗(yàn)的時(shí)代一經(jīng)結(jié)束，這些報(bào)告就確定為更為統(tǒng)一的格式，有時(shí)還會(huì)以系列出現(xiàn)。貝克認(rèn)為這種一致性在一定意義上反映了都鐸時(shí)期出版商的需求，而與律師會(huì)館的建立沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)。此外，隨著口頭答辯的壽終正寢，法律報(bào)告越來(lái)越多地集中于事實(shí)審之后法律問(wèn)題的提出，其所包含的對(duì)實(shí)體法的討論因而要比經(jīng)典《年鑒》時(shí)期的、不確定的即時(shí)訴答更容易為近代的讀者所把握。但貝克也認(rèn)為，盡管有這些不同，前后《年鑒》之間在連續(xù)性方面并無(wú)中斷，《年鑒》并沒(méi)有在某個(gè)確定的日期結(jié)束。通常被認(rèn)為導(dǎo)致其結(jié)束的有兩個(gè)因素：印刷的出現(xiàn)和《年鑒》開始署名。[47]
1470年印刷術(shù)引入英格蘭；亨利七世時(shí)，許多《年鑒》便開始按年份印刷和銷售；到1558年時(shí)，印刷版的《年鑒》大全已經(jīng)完成，它們又多次重印，依然是按年度進(jìn)行；伊麗莎白（Elizabeth I）時(shí)期的印刷商理查·托特爾（Richard Tottell）和1590—1610年間的其他印刷商將其匯集為厚厚的8卷，同時(shí)還包括愛(ài)德華三世時(shí)期的巡回法院判決書《巡回審判案例匯編》（Liber Assisarum）及《愛(ài)德華四世五年判例長(zhǎng)編》（Long Quinto）……《年鑒》印刷的結(jié)果是，很快手抄本的《年鑒》就從執(zhí)業(yè)者的圖書館中消失了。盡管有許多缺點(diǎn)，印刷版《年鑒》的明顯優(yōu)點(diǎn)是它能為這個(gè)階層提供一套完備的、其權(quán)威能被認(rèn)可的法律報(bào)告，并為引用提供了標(biāo)準(zhǔn)和方法。但《年鑒》的出版使得包括愛(ài)德華一世、愛(ài)德華二世全部年份和愛(ài)德華三世十年及理查二世全部年份的手寫版《年鑒》全都遺失了，后來(lái)的很多文本都因?yàn)槭指宓倪z失而無(wú)法修復(fù)，最終淪為了不可靠的資料系列。最后印刷出版的《年鑒》結(jié)束于亨利八世在位的第27年（1535年）的米迦勒節(jié)，它一直都被認(rèn)為代表了新舊法律報(bào)告之間的明確界線；《年鑒》系列的終止被梅特蘭認(rèn)為是標(biāo)示了普通法在亨利八世集權(quán)頂峰衰落的不祥征兆。實(shí)際上，當(dāng)時(shí)的法律報(bào)告不僅沒(méi)有停止，相反比以前還要忙碌，只是因?yàn)槌霭嫔虥](méi)有跟進(jìn)出版而已。1535年唯一留存下來(lái)的一份手寫版《年鑒》延續(xù)到了1540年年底，而且在風(fēng)格上沒(méi)有任何變化；實(shí)際上，都鐸中期的許多法律報(bào)告一般都很難與“過(guò)去”的《年鑒》區(qū)別開來(lái)，除非是在文獻(xiàn)細(xì)節(jié)方面。[48]但無(wú)論如何，法律報(bào)告從此擺脫了無(wú)名氏的時(shí)代而進(jìn)入了署名的時(shí)代。所謂《年鑒》的突然停止或消失并不具備任何實(shí)質(zhì)意義，而只是說(shuō)過(guò)去的法律報(bào)告沒(méi)人署名而現(xiàn)在開始署名了。因此，所謂《年鑒》，只是1535年前的無(wú)名氏的法律報(bào)告的通稱，而不是說(shuō)它在實(shí)質(zhì)上和接下來(lái)的法律報(bào)告真的存在天壤之別。
至此，我們可以對(duì)《年鑒》的特點(diǎn)做一些總結(jié)。第一，它的匿名性。可以說(shuō)英國(guó)法律報(bào)告的歷史是一以貫之的，但署名與否將其（指非組織性的法律報(bào)告）截然劃分為了《年鑒》和私人法律報(bào)告兩個(gè)階段；但其意義也僅限于此，而對(duì)于譜寫的風(fēng)格、重點(diǎn)等來(lái)說(shuō)，此種劃分都不重要。
第二，它使用的是諾曼法語(yǔ)而不是拉丁語(yǔ)。博蘭德認(rèn)為這種語(yǔ)言既不同于純正的（以巴黎為中心）法語(yǔ)，也不同于英語(yǔ)，而是諾曼語(yǔ)言和盎格魯語(yǔ)言的結(jié)合。[49]這可能恰好是當(dāng)時(shí)王室法院訴訟所使用的口頭語(yǔ)言，反映了《年鑒》是對(duì)當(dāng)庭訴訟予以記錄的歷史真實(shí)。
第三，《年鑒》所覆蓋的法院審判不僅涉及威斯敏斯特的中央王室法院，而且包括總巡回審（eyre）和特別委任巡回審（assize）。但如英國(guó)的法律報(bào)告所一貫體現(xiàn)出來(lái)的那樣，它更多關(guān)注的是普通法法院（這其中又以皇家民事法院為主）而不是特權(quán)法院、衡平法院；民事案件為主，而刑事案件很少；更關(guān)注法律爭(zhēng)議而不是事實(shí)問(wèn)題。
第四，它的私人性質(zhì)，因?yàn)楝F(xiàn)存所有《年鑒》都來(lái)自于私人收藏。[50]這一點(diǎn)不僅使之與法院卷宗形成對(duì)比，而且與后來(lái)官方組織進(jìn)行法律報(bào)告的做法也頗為不同。但無(wú)論是私人還是官方，如貝克所言，法律報(bào)告任何時(shí)候都可能只是少數(shù)人在對(duì)法院審判進(jìn)行報(bào)告并供應(yīng)整個(gè)法律職業(yè)階層使用。[51]不過(guò)，與后來(lái)的私人判例報(bào)告頗為不同的是，至少現(xiàn)今流傳下來(lái)的知名的私人法律報(bào)告均為當(dāng)時(shí)的知名法官或高級(jí)律師（如普羅登、柯克、戴耶等）所為，而不像《年鑒》這樣很可能只是法律學(xué)徒或初級(jí)出庭律師的作品——盡管我們對(duì)《年鑒》的作者至今并無(wú)定論。這也反映了英國(guó)法律報(bào)告歷史發(fā)展中的一個(gè)特點(diǎn)，至少在私人法律報(bào)告時(shí)期，法律報(bào)告變得越來(lái)越精致、成熟和定型。此外，法律報(bào)告并不限于某些特定的律師，而可能成為某些人終身的職業(yè)。貝克曾經(jīng)給出一些例子，表明他們從法律學(xué)徒開始到法院的書記官再到后來(lái)的高級(jí)律師，一直都在對(duì)法律進(jìn)行報(bào)告。[52]
第五，它的目的是為了給律師在法庭上進(jìn)行訴答提供指導(dǎo)，而不是為了在法庭上引用。這點(diǎn)前文有過(guò)詳述，此處不再重復(fù)。
第六，它存在多個(gè)副本。對(duì)于同一個(gè)案件，可能有不同版本的《年鑒》在對(duì)它進(jìn)行報(bào)告，或者如博蘭德所指出的那樣，有時(shí)你會(huì)發(fā)現(xiàn)好像是多套《年鑒》均源于同一個(gè)版本，而有時(shí)不同版本的《年鑒》彼此又非常類似。派克甚至懷疑是否存在所謂的原始版的《年鑒》。不過(guò)，博蘭德對(duì)《年鑒》產(chǎn)生原因和過(guò)程的解釋（見(jiàn)上文）倒是可以比較圓滿地解釋這一現(xiàn)象。[53]總之，多個(gè)版本《年鑒》的存在也許可以反映出法律報(bào)告并非壟斷性事業(yè)的特點(diǎn)，這也是今天英國(guó)拒絕對(duì)法律報(bào)告事務(wù)頒發(fā)許可證的重要原因[54]——任何人都可以對(duì)法律進(jìn)行報(bào)告，其報(bào)告之優(yōu)劣會(huì)在競(jìng)爭(zhēng)中自然顯現(xiàn)，而無(wú)須強(qiáng)制許可或禁止。據(jù)說(shuō)普羅登當(dāng)年并不愿意出版其法律報(bào)告，但在聽(tīng)說(shuō)有些不具有權(quán)威性的報(bào)告也要出版時(shí)便毅然決定予以出版。[55]
《年鑒》的這些特點(diǎn)可以很好地反映法律報(bào)告和法院卷宗之間的差異，也能反映《年鑒》與后來(lái)各種法律報(bào)告之間的關(guān)系，這對(duì)于我們理解判例法的歷史也是極有幫助的?？紤]到法院卷宗難以接觸到的實(shí)際情況，《年鑒》對(duì)于律師了解、學(xué)習(xí)法院訴訟的技巧、學(xué)習(xí)普通法的意義都是不言而喻的。在這個(gè)意義上，我們說(shuō)《年鑒》是早期人們對(duì)法院審判的報(bào)告，是最早的法律報(bào)告之一。
3.署名或私人判例報(bào)告時(shí)期
印刷術(shù)的引入和署名的出現(xiàn)結(jié)束了《年鑒》的時(shí)代，但卻并沒(méi)有因此終止法律報(bào)告的進(jìn)行。而且署名的法律報(bào)告并不意味著就和《年鑒》有質(zhì)的區(qū)別；相反，筆者寧愿相信它不過(guò)是原來(lái)不署名的《年鑒》現(xiàn)在署了名而已。因此貝克說(shuō)，16世紀(jì)早期的有名法律報(bào)告與都鐸時(shí)期的《年鑒》在性質(zhì)上并無(wú)區(qū)別。至于署名以及隨之而來(lái)的都鐸時(shí)期法律報(bào)告?zhèn)€人化的原因，貝克認(rèn)為可能是“文本的廣泛傳播和區(qū)分不同作者之作品的興趣不斷增長(zhǎng)”所致。[56]而這些私人的報(bào)告者，一般都是所謂的職業(yè)法律家，一般都經(jīng)歷從法律學(xué)徒到執(zhí)業(yè)律師甚至是法官這樣的職業(yè)生涯，有的人甚至終其一生都在對(duì)判例進(jìn)行報(bào)告。
就法律報(bào)告的總體進(jìn)程而言，從無(wú)名氏的《年鑒》到署名的私人判例報(bào)告，其在體例、內(nèi)容等實(shí)質(zhì)方面并無(wú)明顯的斷裂，它們之間只是一個(gè)從不署名到署名的自然而然的變化或過(guò)渡而已。于是，法律報(bào)告進(jìn)入了有名或私人法律報(bào)告時(shí)期。但法律報(bào)告的質(zhì)量的確在提高，而且體現(xiàn)出了一些和《年鑒》以及今天法律報(bào)告不同的特點(diǎn)。首先，在對(duì)案件進(jìn)行報(bào)告的精確度上私人法律報(bào)告要比《年鑒》更為注意。如普羅登（私人法律報(bào)告時(shí)期著名的報(bào)告者）就在法官和律師的幫助下努力核對(duì)了每個(gè)案件的每個(gè)細(xì)節(jié)，并獲取了檔案的副本作為參考。而由于缺乏接觸法院卷宗的機(jī)會(huì)，《年鑒》中的訛誤則可以說(shuō)比比皆是。
其次，私人法律報(bào)告一般都是精選某些案例進(jìn)行報(bào)告，如普羅登只精選出版那些僅涉及基于法律抗辯、特別裁斷或法庭動(dòng)議而提出了法律問(wèn)題的判例。而《年鑒》則非常不同，并不是說(shuō)《年鑒》的作者沒(méi)有對(duì)案件進(jìn)行選擇，而是說(shuō)他們選擇的標(biāo)準(zhǔn)很獨(dú)特。比如，他們更關(guān)心的是案件中某個(gè)具體的、對(duì)他們有啟發(fā)意義的爭(zhēng)論點(diǎn)，或者律師、法官就某個(gè)具體要點(diǎn)發(fā)表的意見(jiàn)——這對(duì)于掌握某個(gè)知識(shí)點(diǎn)是非常重要的，因此成為了報(bào)告的重點(diǎn)。但其問(wèn)題則可能在于會(huì)導(dǎo)致“只見(jiàn)樹木不見(jiàn)森林”，脫離了部分的案件事實(shí)，我們也很難對(duì)其法律論辯或其中的法律問(wèn)題有真正的理解。此外，《年鑒》的作者并非不經(jīng)常地會(huì)關(guān)注律師在某個(gè)問(wèn)題上的即席發(fā)揮，它們可能在當(dāng)時(shí)的法庭上引起了轟動(dòng)，產(chǎn)生了一種效應(yīng)，從而激起了他們的興趣。這些都有可能使這種法律報(bào)告與案件的真實(shí)越走越遠(yuǎn)。
最后，無(wú)論是與《年鑒》還是與今天的法律報(bào)告相比，除案件的基本情況、律師和法官的意見(jiàn)之外，私人法律報(bào)告一般還會(huì)有報(bào)告者自己的解釋和評(píng)論。如普羅登在自己的法律報(bào)告中一般都會(huì)進(jìn)行詳細(xì)的編輯，并附上參考資料和評(píng)述。這一做法為柯克所繼承，但他比普羅登更多地加入了自己的評(píng)述，而且對(duì)自己的意見(jiàn)和案例中的意見(jiàn)不加區(qū)分。貝克認(rèn)為這并非不厚道，而是當(dāng)時(shí)的觀念認(rèn)為對(duì)法律理論的正確報(bào)告要比歷史史實(shí)（指律師、法官如何說(shuō)）更重要。顯然，這些都是報(bào)告者基于自己的理解而對(duì)相關(guān)法律作出的理性的詳細(xì)的解釋、說(shuō)明和注釋，考慮到報(bào)告者均為資深的普通法法律家，這些解釋對(duì)普通法的精細(xì)發(fā)展是極有幫助的。如柯克的報(bào)告就被視為基于真實(shí)案件的、具有指導(dǎo)意義的法律書籍，他個(gè)人的權(quán)威足以證成其方法，以至于其報(bào)告在引用時(shí)被簡(jiǎn)寫為“The Re-ports”就夠了。在英國(guó)的私人法律報(bào)告系列及其歷史中，柯克的報(bào)告可能是最具影響力的。
當(dāng)然，從《年鑒》發(fā)展而來(lái)的私人法律報(bào)告自身也有一個(gè)發(fā)展的過(guò)程，其質(zhì)量的提高也是逐步實(shí)現(xiàn)的。前已述及，普羅登（1518—1585）之前的法律報(bào)告與《年鑒》差別并不是太大；而貝克認(rèn)為，1650—1750年間法律報(bào)告的總體水平都很低，一般只包括簡(jiǎn)短的注釋和分散的爭(zhēng)論要點(diǎn)，其目的是為了個(gè)人學(xué)習(xí)而非出版。[57]1535—1765年間據(jù)說(shuō)有100多人在進(jìn)行法律報(bào)告，但大部分在當(dāng)時(shí)并沒(méi)有獲得好的評(píng)價(jià)。[58]不過(guò)普羅登、柯克等少數(shù)人的法律報(bào)告的出版為私人進(jìn)行法律報(bào)告開辟了道路，并在一定程度上樹立了模板；1750年之后，法律報(bào)告的質(zhì)量不斷提高。[59]同時(shí)，高水平法官的出現(xiàn)也對(duì)法律報(bào)告水平的提高起到了刺激作用。如18世紀(jì)曼斯菲爾德勛爵（Lord Mansfield）作為英格蘭首席法官對(duì)法律的影響，就吸引了高水準(zhǔn)的法律報(bào)告者紛至沓來(lái)，如詹姆士·伯羅爵士（Sir James Burrow）——他所確立的高標(biāo)準(zhǔn)也為后繼者所依循。再后來(lái)，職業(yè)的法律報(bào)告家出現(xiàn)了，如亨利·考珀（Henry Cowper）、西爾維斯特·道格拉斯（Sylvester Douglas）等，這結(jié)束了法律報(bào)告只是偶然事件的時(shí)代。18世紀(jì)末，定期的法律報(bào)告系列已被委任進(jìn)行，涉及4個(gè)中央法院：一旦業(yè)界接受了這些印刷版法律報(bào)告的高成本，這個(gè)事件就保證了對(duì)于判例的準(zhǔn)確和及時(shí)的報(bào)告。[60]
需要補(bǔ)充的是，實(shí)際上，都鐸和斯圖亞特王朝時(shí)期只有一小部分法律報(bào)告付諸了印刷，而且它們都是在寫成很久之后才被印刷的，這其中最著名的就是普羅登和柯克的法律報(bào)告。業(yè)界當(dāng)時(shí)還習(xí)慣于使用手抄本對(duì)現(xiàn)行判例進(jìn)行報(bào)告，甚至到了18世紀(jì)在法庭上引用手抄本法律報(bào)告也并非不常見(jiàn)。大規(guī)模的印刷出現(xiàn)在17世紀(jì)中期對(duì)出版社的控制解禁之后，但當(dāng)時(shí)的編輯水準(zhǔn)還比較低，錯(cuò)誤比比皆是。[61]
4.有組織進(jìn)行法律報(bào)告的時(shí)代
實(shí)際上，從某個(gè)時(shí)期（波洛克認(rèn)為至少晚至1782年）起，英國(guó)的法律報(bào)告已經(jīng)開始出現(xiàn)了組織化的傾向。法官們（至少是其中一些法官）會(huì)對(duì)對(duì)其判決進(jìn)行的報(bào)告予以修改，或者甚至將其判決的副本提供給某位報(bào)告者。逐漸地就形成了這樣的行規(guī)：每個(gè)法院都會(huì)有一名報(bào)告者被認(rèn)為是壟斷了法官的這種惠助。相應(yīng)地，他們所作出的報(bào)告就被稱為“權(quán)威”或“常規(guī)”的法律報(bào)告，以區(qū)別于沒(méi)有得到法官襄助的、非權(quán)威或非常規(guī)的法律報(bào)告。但前者并沒(méi)有阻止后者的出現(xiàn)和發(fā)展，也沒(méi)有阻止后者在法庭上被引用——因?yàn)閭鹘y(tǒng)上能夠被引用的唯一條件就是其中帶有出庭律師的名字（這表明是出庭律師給出的法律意見(jiàn)）。[62]相反，由于這種情形所帶來(lái)的競(jìng)爭(zhēng)以及非常規(guī)法律報(bào)告出版的快捷性，這些非常規(guī)的法律報(bào)告比任何常規(guī)報(bào)告還要占據(jù)更大的市場(chǎng)。于是，1865年之前便又出現(xiàn)了很多系列的法律報(bào)告，如首次出版于1822年的《法律雜志》（Law Journal，起初為周刊，1830年后成為月刊）、1837年出現(xiàn)的《法律家》（Ju-rist）、1843年的《法律時(shí)報(bào)》（Law Times）、1852年的《每周報(bào)告》（Weekly Reporter，1858年與此前成立的《事務(wù)律師雜志》[Solicitors Journal]合并），等等。[63]
1863年，以皇家大律師丹尼爾（W.T.S.Daniel, Q.C.）為首的一些律師發(fā)起了一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)，最終導(dǎo)致了《法律報(bào)告》（The Law Reports，眾多法律報(bào)告中的一個(gè)系列，也可以被認(rèn)為是最權(quán)威的系列）的出現(xiàn)。其初衷在于建立一套處于法律職業(yè)階層掌控之下的法律報(bào)告，在并未接受官方資助和不受官方干涉的意義上它與以前的判例報(bào)告一樣，仍然屬于私人事務(wù)，但其目的不在于盈利（除非為維持自身運(yùn)轉(zhuǎn)而收取必要費(fèi)用），而在于為法律職業(yè)階層和大眾以最低價(jià)提供最好的法律報(bào)告。他們希望能夠?qū)⑵渌?jìng)爭(zhēng)者排除出法律報(bào)告的領(lǐng)域，并建立一套統(tǒng)一的、準(zhǔn)確且科學(xué)的法律報(bào)告，只報(bào)告那些值得報(bào)告的案件，而排除那些不值得報(bào)告的案件。為此，還專門成立了一個(gè)包括檢察總長(zhǎng)（Attorney-General）、檢察次長(zhǎng)（Solicitor-General）、8名出庭律師（四大律師會(huì)館各出2名代表）、2名高級(jí)律師（serjeant，后隨其會(huì)館的停止存在而消失）和2名事務(wù)律師在內(nèi)的委員會(huì)，并于1870年注冊(cè)成為“英格蘭和威爾士法律報(bào)告委員會(huì)”（The ；Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales）。此后，先前的一些法律報(bào)告系列的確停止了，但仍有很多延續(xù)了下來(lái)，而且還額外增加了兩個(gè)系列：1884年首次出版的《時(shí)代法律報(bào)告》（Times Law Reports）和1936年首次出版的《全英法律報(bào)告》（All England Reports）。
對(duì)法律報(bào)告而言，其第一要義是精確，因?yàn)檫@其中蘊(yùn)含著其作為先例的價(jià)值所在。在這一點(diǎn)上，《法律報(bào)告》要比其他系列的報(bào)告更為權(quán)威，因?yàn)樗诔霭嬷耙煞ü儆枰酝ㄗx并確認(rèn)。也正因此，在2001年4月由英格蘭首席法官沃爾夫勛爵（The Lord Chief Justice, Lord Woolf）聯(lián)合其他資深法官發(fā)布的司法指引（Practice Direction）中，《法律報(bào)告》被列為級(jí)別最高的報(bào)告。即，如果一個(gè)案件在《法律報(bào)告》中有報(bào)告，則必須從此處引用；如果沒(méi)有或《法律報(bào)告》尚未報(bào)告之，應(yīng)引用《每周法律報(bào)告》或《全英法律報(bào)告》；如果這二者也沒(méi)有報(bào)告，才可以引用其他系列的法律報(bào)告。[64]
該指引的做法實(shí)際上是將《法律報(bào)告》置于了“官方”法律報(bào)告的地位，但所謂“官方”的說(shuō)法遭到了劍橋大學(xué)法律系芒戴博士（Dr.Munday）的反對(duì)。后者認(rèn)為，從一定意義上說(shuō)，從未有過(guò)任何“官方”的法律報(bào)告，因?yàn)檫@種事務(wù)一直都是留給私人去做的。任何人都可以對(duì)法律進(jìn)行報(bào)告，傳統(tǒng)上只要有出庭律師作證就可以為法院所引用。因此他認(rèn)為，也許稱之為“半官方”更為合適。[65]
另一方面，隨著速記的引入，法院訴訟的即時(shí)記錄文本也會(huì)交由法官予以校訂，報(bào)告者的身份變得越來(lái)越不重要了。盡管已不是匿名的，但法律報(bào)告卻像過(guò)去匿名時(shí)代那樣被引用。即使是最博學(xué)的律師也不會(huì)知道或認(rèn)為無(wú)須知道多諾霍訴斯蒂文森案是誰(shuí)報(bào)告的。于是，今天署名的法律報(bào)告好像又回到了過(guò)去的《年鑒》時(shí)代，報(bào)告者名字的有無(wú)變得不再重要了；從而使16世紀(jì)開始的私人法律報(bào)告變成了英格蘭法律史上獨(dú)一無(wú)二的東西。
20世紀(jì)80年代以來(lái)，電子技術(shù)的發(fā)展掀起了法律報(bào)告領(lǐng)域的革命，無(wú)論是記錄的速度、準(zhǔn)確性、發(fā)布速度，還是存儲(chǔ)的容量、查閱的方便程度，都是過(guò)去的羊皮紙、紙張所無(wú)法比擬的?，F(xiàn)在越來(lái)越通行對(duì)高級(jí)法院的判決進(jìn)行逐字報(bào)告并予以保存，這非常有利于查閱，今天任何人都可以借助網(wǎng)絡(luò)去查閱各類高級(jí)法院的判決。另一方面，現(xiàn)代的判決也發(fā)生了很大變化，在法官的意見(jiàn)基礎(chǔ)上又增加了對(duì)于訴答、證據(jù)、事實(shí)之發(fā)現(xiàn)、律師的爭(zhēng)辯的簡(jiǎn)要概述。結(jié)果是，法律報(bào)告和法院檔案之間的區(qū)別幾乎消失了。[66]
四、法律報(bào)告的性質(zhì)：私人還是官方
從前面對(duì)法律報(bào)告歷史的回顧可以看出，在英國(guó)對(duì)法律進(jìn)行報(bào)告一直都屬于私人或民間事務(wù)，國(guó)家并未參與、資助或干涉過(guò)，也基本上沒(méi)有進(jìn)行過(guò)任何的監(jiān)督。其間雖然有過(guò)例外：如國(guó)王詹姆士一世曾指定2名領(lǐng)薪專員進(jìn)行法律報(bào)告[67]；另外，1662年的一項(xiàng)制定法（14 Car.II C.33.S.2）也有過(guò)類似于對(duì)法律報(bào)告事務(wù)予以監(jiān)督的規(guī)定：“本王國(guó)所有與普通法相關(guān)之書籍的出版，都必須征得大法官或……的特別允許或經(jīng)由他們委任?！钡仓皇桥R時(shí)性的，并沒(méi)有真正（更不用說(shuō)作為制度了）延續(xù)下來(lái)。從這個(gè)意義上說(shuō)，英國(guó)的法律報(bào)告從來(lái)都是私人或民間而非官方性質(zhì)的，只是在是否經(jīng)組織進(jìn)行以及組織的程度上有所差別。
那么，這樣一項(xiàng)由私人或民間完成的事業(yè)為什么能夠以及又是如何具備官方法律效力的呢——畢竟，判例報(bào)告中所報(bào)告的先例（實(shí)際上是其中包含的法律原則或規(guī)則）如同制定法一樣具有法律效力，屬于正式的法律淵源？實(shí)際上，由私人進(jìn)行的法律報(bào)告獲得法律的權(quán)威也是一個(gè)逐步發(fā)展的過(guò)程。從很早的時(shí)候起，律師就享有作為法院之友就其所知的相關(guān)判決向法院予以通告的特權(quán)。就先前曾作出過(guò)某項(xiàng)判決向法院提供口頭證據(jù)是律師的權(quán)利，而且很可能也是他的義務(wù)。他可以以口頭的方式來(lái)證實(shí)這一點(diǎn)，當(dāng)然也可以以書面的方式——即對(duì)過(guò)去的判決進(jìn)行報(bào)告——來(lái)完成這項(xiàng)任務(wù)。于是，在英格蘭法律史上很早就確立了這樣一項(xiàng)權(quán)利：可以在法庭上引用與某出庭律師相關(guān)的法律報(bào)告作為權(quán)威的法律依據(jù)。而且，只有出庭律師撰寫的法律報(bào)告才能在法庭上引用，這是他的特權(quán)；唯一的例外是王室法官出于公共利益及其自身利益需要時(shí)也可以編纂此類法律報(bào)告。[68]如此我們就可以理解，為什么《年鑒》其實(shí)只是出庭訴答的指引而非真正的為了在法庭上加以引用的法律報(bào)告——盡管我們從不太嚴(yán)格的意義上將其列為英國(guó)法律報(bào)告的第一個(gè)階段。出庭律師的這種壟斷為1990年的《法院與法律服務(wù)法》（Courts and Legal Service Act，1990）所緩減，該法將對(duì)法律進(jìn)行報(bào)告的權(quán)力擴(kuò)及至事務(wù)律師。但無(wú)論是出庭律師，還是王室法官、事務(wù)律師，他們都屬于普通法的法律職業(yè)階層，我們認(rèn)為他們對(duì)法律的報(bào)告是準(zhǔn)確的，因此具有和制定法類似的效力。很顯然，這個(gè)職業(yè)共同體通過(guò)行業(yè)內(nèi)的自治保證了其產(chǎn)品的高質(zhì)量——與官方制定法類似的質(zhì)量，也許這也是他們維護(hù)自身利益所必須做的。[69]
五、未經(jīng)報(bào)告之判決的效力
與判例報(bào)告相關(guān)的另一個(gè)問(wèn)題是，未經(jīng)報(bào)告之判決是否可以在法庭上引用？就筆者所見(jiàn)，盡管英國(guó)的判例報(bào)告已是汗牛充棟，但它仍然沒(méi)有對(duì)法院判決的所有案件都進(jìn)行報(bào)告。芒戴博士的研究表明，1978年時(shí)英格蘭每年判決的案件為3000個(gè)左右，而出現(xiàn)在法律報(bào)告中的大概只占1/3。[70]據(jù)1985年的統(tǒng)計(jì)，上議院幾乎所有的案件都被報(bào)告了，而上訴法院民事分庭的報(bào)告率超過(guò)了70%，高等法院家事分庭的報(bào)告率為1/3多一點(diǎn)，王座分庭為29%，大法官分庭為22%；上訴法院刑事分庭的報(bào)告率還不到10%，至于郡法院被報(bào)告的判決則更是寥若晨星。[71]
要是在過(guò)去，這些未經(jīng)報(bào)告的案件是很難為普通人所接觸到的；如果只被存檔于法官的卷宗中，如前所述，甚至律師也不能夠輕易查詢到。但隨著速錄設(shè)備和人員的引入，隨著LEXIS、WESTLAW等法律數(shù)據(jù)庫(kù)的建立，更重要的是，隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和幾乎所有案件的判決都被上傳到網(wǎng)絡(luò)上，了解和查詢未經(jīng)報(bào)告之案件已經(jīng)不是一個(gè)問(wèn)題。我們不必一步一步追溯這其中的發(fā)展過(guò)程，只需要看看今天的現(xiàn)狀就夠了：2009年10月開張的英國(guó)最高法院在其網(wǎng)站上公布了所有它判決過(guò)的案件，每個(gè)判決都包括摘要版和完整版（PDF格式）；而不列顛和愛(ài)爾蘭法律信息中心網(wǎng)站則對(duì)上議院、樞密院司法委員會(huì)、上訴法院民刑兩個(gè)分庭、高等法院諸分庭的很多（盡管并非全部）案件都予以了公布，最早的已追溯至1996年。[72]
既然查詢不是問(wèn)題，那么這些未經(jīng)報(bào)告的案件可以在法庭上被引用嗎？法律報(bào)告委員會(huì)認(rèn)為，英格蘭法之所以為英格蘭法，不是因?yàn)樗粓?bào)告了，而是因?yàn)樗环ü偃绱伺袥Q過(guò)。[73]所以，對(duì)案件的判決而言，對(duì)判例法而言，重要的是法官的判決本身，而不是它是否被報(bào)告過(guò)。因此，即使未經(jīng)報(bào)告，既決案件的判決仍應(yīng)被允許引用。
但允許引用未經(jīng)報(bào)告之判決也會(huì)帶來(lái)很多問(wèn)題，最典型的就是首先會(huì)為此而增加律師、法官的工作量，從而最終增加當(dāng)事人的費(fèi)用。因此，很多法院不鼓勵(lì)引用那些未經(jīng)報(bào)告之判決，如1983年迪普洛克勛爵（Lord Diplock）在一個(gè)案件中就代表上議院發(fā)表了這種意見(jiàn)，同時(shí)得到了其他4位法官的明確支持。其核心意見(jiàn)是反對(duì)引用未經(jīng)報(bào)告之判決，理由在于這些判決中所包含的原則或規(guī)則一般都會(huì)在其他已經(jīng)報(bào)告之判決中找到，而此時(shí)引用未經(jīng)報(bào)告之判決只會(huì)使訴訟變得冗長(zhǎng)拖沓。而且未經(jīng)報(bào)告之判決中所包含的法律原則或規(guī)則很可能沒(méi)有多大用處。但他并不是完全禁止這樣做，而是為其提出了條件：引用未經(jīng)報(bào)告之判決須經(jīng)法官批準(zhǔn)，而法官批準(zhǔn)的依據(jù)又有二——該判決所包含的法律原則與本案相關(guān)，且本判決沒(méi)有包含在任何法律報(bào)告中。[74]美國(guó)的一些法院也采取了措施來(lái)應(yīng)對(duì)日益增加的過(guò)度引用，如某些聯(lián)邦上訴法院下令禁止引用那些不屬于先例的判決，加州最高法院甚至下令某下級(jí)法院的判決不能出版。[75]
法院這種壓制過(guò)度引用的態(tài)度招來(lái)了很多人的反對(duì)。反對(duì)者的核心論點(diǎn)幾乎都集中于法官判決的法律地位這一點(diǎn)上，判決可以被引用不是因?yàn)樗?jīng)被報(bào)告過(guò)，而是因?yàn)樗欠ü僮鞒龅呐袥Q。所以，為什么未經(jīng)報(bào)告之判決不能被引用呢？這恰恰反映了判例法的根基：既決案件之判決當(dāng)為判例法之法律淵源。本尼恩（F.Bennion）認(rèn)為，迪普洛克勛爵看來(lái)是通過(guò)籠統(tǒng)地指責(zé)案件事實(shí)妨礙了他對(duì)法律原則的提煉，但法律必定是與事實(shí)相關(guān)的[或如巴塞洛繆（G.W.Bartholomew）所說(shuō)，事實(shí)或情形本身就是法律原則的一部分[76]]，法院的職能就在于從個(gè)案事實(shí)擴(kuò)及一般。[77]古德哈特（W.H.Goodhart）甚至認(rèn)為，迪普洛克勛爵規(guī)則的效果是使得法律報(bào)告者而不是法官成為了何為法律的裁決者。[78]還有人認(rèn)為，盡管有些（甚至是很多）領(lǐng)域的判決存在過(guò)度報(bào)告的現(xiàn)象，但有些領(lǐng)域的問(wèn)題則是報(bào)告不夠，如公司法。[79]
因此，就未經(jīng)報(bào)告之判決能否被引用的問(wèn)題實(shí)際上不存在（理論上也不應(yīng)存在）任何實(shí)質(zhì)性分歧，那就是其效力和被報(bào)告之判決是一樣的。問(wèn)題僅僅在于，該如何面對(duì)洶涌而來(lái)的未經(jīng)報(bào)告之判決的洪流？[80]各個(gè)法院既有的努力無(wú)非是為了規(guī)范或限制這種做法，而不致使普通法的判例訴訟體制崩潰而已。為此，2001年4月，英格蘭首席法官沃爾夫勛爵又在其他多名法官的附和下，發(fā)布了一項(xiàng)與判例引用相關(guān)的，且適用于所有民事審判的司法指引。其核心仍是強(qiáng)調(diào)所引案件與本案的相關(guān)性，強(qiáng)調(diào)律師對(duì)其理由的說(shuō)明。[81]但仍有異議不時(shí)提出。所以，在判例法的體制下，判決之效力和法庭上之引用這二者間存在著永恒的緊張關(guān)系，這是一種理論和實(shí)踐之間的緊張，它自古有之，而只是今天更為突出，它也許只能平衡而永遠(yuǎn)無(wú)法消弭，這也是判例法背景下所獨(dú)有的問(wèn)題之一。
第三節(jié) 遵循先例的原則
對(duì)判例法而言，遵循先例原則的重要性甚至要超過(guò)判例報(bào)告，因?yàn)閺囊欢ㄒ饬x上說(shuō)判例報(bào)告只是判例法的載體或存在形式，而遵循先例原則則是判例法的靈魂和精髓。
眾所周知，遵循先例原則源自于這樣一種認(rèn)識(shí)：同案同判。相同的案件以同樣的方式進(jìn)行處理并獲得同樣的結(jié)果，是司法公正的自然體現(xiàn)，也是對(duì)其的基本要求。但這種寬泛的理解必須落實(shí)到具體的制度層面才有意義，那么究竟何為遵循先例？是遵循先前判決中的什么部分，判決理由抑或附隨意見(jiàn)？判決究竟具有什么樣的效力？判例法中真的是嚴(yán)格遵循先例嗎？遵循先例的原則是否有例外？這些問(wèn)題的回答對(duì)于我們弄清判例法中的這一基本原則至關(guān)重要，但所謂判例法、所謂遵循先例在不同的法域、不同的法律框架下其含義和實(shí)踐并不完全一樣，如該原則在美國(guó)的司法實(shí)踐中就被認(rèn)為沒(méi)有像在英國(guó)那樣得到了嚴(yán)格的實(shí)施。有鑒于此，我們也只能將對(duì)這些問(wèn)題的考察局限于一個(gè)特定的法律框架之下（本書是限定在英國(guó)的法律體系中），同時(shí)盡可能地兼顧其他法域中該原則的適用情況。
一、遵循先例的含義
泛而言之，遵循先例指的是依循過(guò)去對(duì)案件的判決。其拉丁文表述為“stare decisis”，英文意思為“keep to what has been decided”。那么，我們首先碰到的問(wèn)題就是判決。何為判決？判決的效力又如何呢？
判決實(shí)際上就是法官對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)所作出的最后決定，這種決定可以是程序性的，如裁定不予受理、駁回起訴和駁回上訴等；也可以而且更多可能還是實(shí)體性的，如判定被告繳納罰金500元、處有期徒刑5年等?！芭袥Q”一詞的含義（內(nèi)涵）和范圍（外延）會(huì)因判決書是否有說(shuō)理論證的部分而不同，如在我們國(guó)家判決一般就是指判決書最后的結(jié)論部分；而在英國(guó)判決一般則包括對(duì)事實(shí)的陳述、基于這些事實(shí)的法律分析和最后的決定，如后文所述，這些也就是所謂的“判決理由”（ratio decidendi）。[82]在這個(gè)意義上，所謂遵循先例、依循過(guò)去對(duì)案件的判決，更精確地說(shuō)也就是依循過(guò)去判決中的判決理由（stare rationibus decidendis, keep to the ra-tiones decidendi of past cases）。[83]
不過(guò)對(duì)某一具體的判決而言，在遵循先例的體制下，其效力至少體現(xiàn)為兩個(gè)方面。一是所謂的既判力（res judicata），即判決一經(jīng)生效，就對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生強(qiáng)制力，要求其必須兌現(xiàn)其中對(duì)于權(quán)利和義務(wù)的分配，而且日后還不能對(duì)此事項(xiàng)再次提起訴訟（所謂一事不再理原則）。[84]在這個(gè)意義上，即使是低級(jí)法院的判決也對(duì)高級(jí)法院有約束力：最高法院可以不受下級(jí)法院判決中的“判決理由”的拘束，但卻必須受此判決本身約束！這一點(diǎn)并非判例法體制的獨(dú)特之處，其他法律體系下一般也是同樣的原理。二是這個(gè)判決（準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)是其中的判決理由）對(duì)未來(lái)的影響。即后來(lái)的法官要尊重先前類似案件中的判決，并依循其判決理由作出類似的判決。在這個(gè)意義上，該判決的效力針對(duì)的是除當(dāng)事人之外的任何其他人，特別是后來(lái)的法官。對(duì)具體的判決而言，所謂遵循先例實(shí)際上指的是這里的第二個(gè)意思。
二、法院等級(jí)與先例的效力
所謂先例的效力，是指一個(gè)先前的判決對(duì)未來(lái)類似案件是具有拘束力（binding）還是只具有說(shuō)服力（persuasive），或是根本不具有任何影響力。嚴(yán)格地說(shuō)，在判例法體制下，任何先前的判決對(duì)未來(lái)類似案件都必定具有一定程度的影響——即使不是拘束力，也是一定程度上的說(shuō)服力；因此所謂的“不具有任何影響力”在理論上是不可能的，盡管在實(shí)踐中很多先前的判決實(shí)際上從未被引用過(guò)。也正因此，判例法體制下所有先前的判決都可以被稱為“先例”，而不是像非判例法體系下那樣只能被稱為“先前的判決”。先例意味著這個(gè)先前的判決可以在法庭上作為法律淵源被引用，盡管其效力可能不是拘束力而只是說(shuō)服力，甚至是很弱的說(shuō)服力。
所以，所謂先例的效力，就是指先例對(duì)未來(lái)類似案件的拘束力或說(shuō)服力。但它卻是落實(shí)遵循先例原則的前提性問(wèn)題，即只有首先確定有拘束力的先例，然后才談得上遵循。那么該如何考察先例的效力呢？贊德列舉了影響先例效力或影響力的一些因素，其中包括[85]：
（1）哪個(gè)法院作出的判決？一般來(lái)說(shuō)，法院的等級(jí)越高，其判決就越有權(quán)威。
（2）哪些法官作出的判決？顯然，法官的地位越高、聲譽(yù)越大，參與作出判決之法官的人數(shù)越多，判決的權(quán)威就越大。
（3）判決作出時(shí)是否存在不同意見(jiàn)？顯然，沒(méi)有異議的判決權(quán)威更大。
（4）判決何時(shí)作出？這方面分歧較大，因?yàn)橐环娇梢誀?zhēng)論說(shuō)歷史悠久的判決經(jīng)歷了歷史的考驗(yàn)，因此權(quán)威更大；而另一方則可以說(shuō)，因?yàn)樗隙贿m合今天的情況，因此權(quán)威會(huì)打折扣。有時(shí)這個(gè)問(wèn)題也可以轉(zhuǎn)化為該判決是否受到過(guò)挑戰(zhàn)，但其含義并沒(méi)有實(shí)質(zhì)差別：一方可以說(shuō)正是因?yàn)樵撆袥Q經(jīng)歷了無(wú)數(shù)挑戰(zhàn)而延續(xù)到了今天，因此具有更大的權(quán)威；另一方則可以說(shuō)，因?yàn)樗鼘以赓|(zhì)疑而基礎(chǔ)不牢靠。
（5）判決與相關(guān)法律是否協(xié)調(diào)和適應(yīng)？有時(shí)人們會(huì)爭(zhēng)辯說(shuō)，某判決的推理有問(wèn)題，或是進(jìn)行了錯(cuò)誤的類比，或是與其他更高等級(jí)的原則不相一致等。這些都會(huì)影響到先例的權(quán)威。
（6）該判決在后來(lái)類似案件中是如何被對(duì)待的？這又包括被推翻、效力被削弱、被確認(rèn)和遵循三種情況，顯然得到最后一種待遇的先例權(quán)威更大。
（7）對(duì)該判決的一般評(píng)論如何？判決一經(jīng)作出，就可能招來(lái)各種評(píng)論，大眾的、媒體的、學(xué)術(shù)界的、同行法官的、律師的，等等；這些評(píng)論甚至?xí)M(jìn)一步引發(fā)相應(yīng)的法律改革。所以，評(píng)論的一般傾向也會(huì)影響到一個(gè)判例的權(quán)威。而在這些評(píng)論中，最為重要的是上議院法律貴族們的評(píng)論，他們的看法要比學(xué)者和律師對(duì)判例的權(quán)威產(chǎn)生更大影響。[86]
贊德的分析無(wú)疑相當(dāng)全面和充分，但在判例法體制下，對(duì)判例效力影響最大的還是作出判決的法院之等級(jí)。很顯然，法院的等級(jí)越高，其作出之判決就越有權(quán)威，就越會(huì)為其他法院所遵循?？肆_斯和哈里斯（Cross and Harris）就是在這個(gè)意義上來(lái)歸納英國(guó)的先例理論的，它將此歸納為三個(gè)方面的內(nèi)容：即，第一，高級(jí)法院的判決應(yīng)得到尊重；第二，即使就其上級(jí)法院而言，高級(jí)法院的判決也具有說(shuō)服力；第三，無(wú)論高級(jí)法院的判決多荒謬，都對(duì)其下級(jí)法院具有拘束力。[87]在筆者看來(lái)，這一歸納觸及到了先例效力的根本問(wèn)題，即先例的效力問(wèn)題其實(shí)和如下問(wèn)題密切聯(lián)系在一起：作出先前判決之法院和當(dāng)下面對(duì)此先前判決之法院的等級(jí)關(guān)系如何？因此，只有理解了這一點(diǎn)、理解了英國(guó)法院的等級(jí)體系及其相互關(guān)系，才能真正理解英國(guó)先例的效力問(wèn)題。下面我們就來(lái)看看英國(guó)的法院體系。
英國(guó)的法院體系主要依照民事和刑事進(jìn)行構(gòu)建，具體請(qǐng)參見(jiàn)圖1：
圖1 英國(guó)法院體系圖[88]
可以看出，英國(guó)是一個(gè)法院體系等級(jí)森嚴(yán)的國(guó)度，這為判例法機(jī)制的形成和運(yùn)作提供了重要條件。在這個(gè)體系中，對(duì)判例法而言重要的是前面所提到的高級(jí)法院，即高等法院及其之上的那些法院；而對(duì)于郡法院和治安法院而言，它們基本上可以被排除在我們所討論的范圍之外，因?yàn)樗鼈兊呐袥Q不會(huì)對(duì)其上的法院構(gòu)成先例，對(duì)其自身的說(shuō)服力則幾乎可以忽略不計(jì)。結(jié)合本圖及克羅斯和哈里斯提到的上述英國(guó)的先例理論，筆者將英國(guó)的先例理論說(shuō)明如下：
（1）上級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院具有拘束力。如上議院、最高法院的判決對(duì)其下的各級(jí)法院（包括上訴法院、高等法院、郡法院和治安法院等）都有拘束力，上訴法院之于高等法院及其下各級(jí)法院、高等法院之于郡法院及治安法院都是如此。
（2）下級(jí)法院的判決對(duì)上級(jí)法院不具有約束力，但可能具有說(shuō)服力。如上訴法院之于上議院、最高法院，高等法院之于其上的上訴法院、上議院和最高法院，郡法院、治安法院之于高等法院及其上的法院都是如此。
（3）同級(jí)法院的判決對(duì)本級(jí)法院的其他法官不具有拘束力，而只具有說(shuō)服力。如高等法院各分庭的判決對(duì)其他分庭不具有拘束力，而只有說(shuō)服力；英國(guó)高等法院的判決對(duì)蘇格蘭高等民事法院（Court of Sessions）只有說(shuō)服力，沒(méi)有拘束力。
（4）各級(jí)法院的判決對(duì)自己具有拘束力。即各個(gè)法院要遵循自己先前作出的判決。
（5）樞密院司法委員會(huì)的決定對(duì)任何英國(guó)法院都不具有拘束力——除非是授權(quán)事務(wù)（devolution issues）。因?yàn)樵撐瘑T會(huì)處理的事務(wù)（即英聯(lián)邦成員的上訴案件）不屬于英國(guó)法的管轄范圍，不在英國(guó)法的框架之內(nèi)。
（6）初審法院（trial court，在這些法院需要對(duì)事實(shí)進(jìn)行審理，相對(duì)于不進(jìn)行事實(shí)審的上訴法院；在英國(guó)指上訴法院以下的各級(jí)法院，包括治安法院、郡法院和高等法院等）之判決對(duì)本院法官不具有拘束力。如高等法院之判決之于本院法官、郡法院之判決之于本院法官、治安法院之判決之于本院法官；但高等法院的判決對(duì)郡法院、治安法院的法官具有拘束力。
（7）如果高等法院的一個(gè)先例（A案）在后來(lái)（B案）經(jīng)過(guò)認(rèn)真考慮后未被遵循，那么與先例A相沖突的先例B應(yīng)為后來(lái)高等法院之法官（在C案中）所遵循，因?yàn)锽會(huì)被認(rèn)為是對(duì)此類事務(wù)作出了最終的裁斷。[89]
（8）當(dāng)高等法院法官面對(duì)相互沖突的兩個(gè)上級(jí)法院（指上議院和上訴法院）的判決時(shí)，他們應(yīng)遵循上議院而非上訴法院的判決。[90]
（9）一個(gè)不具有拘束力的先例當(dāng)然可能具有某種說(shuō)服力，但其強(qiáng)度之大小則有賴于各種情勢(shì)。不具有拘束力意味著法院最終有權(quán)決定是接受還是背離該先例所體現(xiàn)的規(guī)則。[91]
以上9條實(shí)際上是對(duì)克羅斯和哈里斯的英國(guó)先例理論的具體化。看得出，遵循先例的原則是和法院的等級(jí)體系密切相關(guān)的?？肆_斯和哈里斯暗示，法院等級(jí)體系越森嚴(yán)，遵循先例的原則就越能得到嚴(yán)格的執(zhí)行；這一觀點(diǎn)將它在英國(guó)與法國(guó)、美國(guó)的對(duì)比中得到了較為明顯的體現(xiàn)。在克羅斯和哈里斯看來(lái)，法國(guó)和美國(guó)與英國(guó)的情況非常不同，前二者都是將國(guó)家劃分為了不同的司法管轄區(qū)，比如省或州，而這些獨(dú)立的司法管轄區(qū)都擁有自己獨(dú)立的事實(shí)審和上訴審法院體系，而不像英國(guó)（實(shí)際上是英格蘭和威爾士）那樣擁有一個(gè)全國(guó)性的、擁有無(wú)限事實(shí)審（初審）管轄權(quán)的高等法院。這意味著，無(wú)論是在法國(guó)還是美國(guó)，其每一個(gè)省或州都擁有一個(gè)類似于英國(guó)全國(guó)那樣的完整的、等級(jí)森嚴(yán)的法院體系；但從全國(guó)的意義上來(lái)說(shuō)，這種嚴(yán)格的等級(jí)性則因?yàn)槠湫姓^(qū)劃、地方與中央或州與聯(lián)邦之關(guān)系而被削弱了。如果說(shuō)各省或各州因擁有嚴(yán)格的法院等級(jí)體系而可以實(shí)行嚴(yán)格的遵循先例原則，那么全國(guó)范圍內(nèi)的遵循先例則是在非常弱的意義上才可以討論。但對(duì)英國(guó)而言則不同，高等法院擁有在英格蘭和威爾士范圍內(nèi)的一審管轄權(quán)，并從此可以上訴至上訴法院和最高法院；而郡法院和治安法院都只有非常有限（因而甚至可以是忽略不計(jì)）的司法管轄權(quán)，因此可以在全國(guó)范圍內(nèi)形成一個(gè)嚴(yán)格的法院等級(jí)體系。
此外，這種法院體制上的差別還強(qiáng)烈影響到了判例報(bào)告。拋開不采用判例法（行政法領(lǐng)域除外）的法國(guó)不說(shuō)，美國(guó)各州都擁有自己的判例報(bào)告，這為在全國(guó)范圍內(nèi)引用判例帶來(lái)了極大的不便。而判例報(bào)告又是判例法、遵循先例原則得以運(yùn)行的基本前提，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，美國(guó)并不像英國(guó)那樣嚴(yán)格地實(shí)行遵循先例原則是完全可以理解的，也是有其原因的——盡管其原因并不止這里所說(shuō)的法院等級(jí)體系和判例報(bào)告。[92]
以上論述的是，就英國(guó)國(guó)內(nèi)的法律體系而言，先例的效力如何。與此相關(guān)的另一個(gè)問(wèn)題是，其他國(guó)家的判決在英國(guó)是否具有效力，以及如果有效力又如何的問(wèn)題。因?yàn)楦鶕?jù)芒戴博士的研究，英國(guó)的法官越來(lái)越經(jīng)常地準(zhǔn)備訴諸國(guó)外的判例或其他法律權(quán)威。[93]比如，英國(guó)的法官時(shí)而（如果不是經(jīng)常的話）會(huì)參照其美國(guó)或加拿大、澳大利亞甚至是印度、香港等地同行的判決。但在司法實(shí)踐中，這些來(lái)自外域的判例一般最多只具有說(shuō)服力而不可能具有拘束力，因?yàn)樗鼈儊?lái)自于英國(guó)法的法律框架（legal framework）之外，就好像我們審判案件不可能使用英國(guó)的法律一樣，這大概是法律的屬地性質(zhì)決定的。[94]這一點(diǎn)還可以從樞密院司法委員會(huì)判例的效力得到驗(yàn)證。對(duì)于英國(guó)的法官，就英國(guó)的案件而言，樞密院司法委員會(huì)的判決不具有拘束力而最多只具有說(shuō)服力，原因在于該委員會(huì)處理的多數(shù)事務(wù)（即英聯(lián)邦成員的上訴案件）不屬于英國(guó)法的管轄范圍，不在英國(guó)法的框架之內(nèi)。因此，對(duì)外域的判例而言，其效力一般僅限于說(shuō)服力，而不會(huì)具有拘束力——除非案件涉及相關(guān)的外國(guó)事務(wù)。如依據(jù)國(guó)際私法的基本原則，不動(dòng)產(chǎn)糾紛應(yīng)該適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律，那么這個(gè)在英國(guó)法院進(jìn)行訴訟的案件就可能適用不動(dòng)產(chǎn)所在國(guó)的判例（如果判例在此也是正式法律淵源的話）。
三、嚴(yán)格的遵循先例：神話還是事實(shí)
毫無(wú)疑問(wèn)，遵循先例是判例法的基礎(chǔ)性原則；沒(méi)有它，判例法就會(huì)失去根基。但原則本身就意味著例外，因此作為一項(xiàng)原則，遵循先例也必然存在例外。事實(shí)上，在筆者看來(lái)，嚴(yán)格的遵循先例只是一個(gè)神話；實(shí)際的情況是，無(wú)論在歷史上還是今天，遵循先例都只是一般的原則，其間存在諸多的例外。筆者相信，只有很好地理解了這些例外，才能更好地理解遵循先例原則本身。下面，筆者將從歷史、現(xiàn)實(shí)及其他相關(guān)國(guó)家的做法等幾個(gè)方面來(lái)討論這些例外。
1.歷史：作為一般做法而非制度的遵循先例
就普通法的歷史而言，從最開始起，王室法院總是對(duì)其先前的判決表示出一定的尊重。普拉克內(nèi)特認(rèn)為，這無(wú)疑是為了避免麻煩：如果先前已有相關(guān)決定，就沒(méi)有必要重新考慮一個(gè)同樣的問(wèn)題。另一方面，王室法院在司法過(guò)程中發(fā)展出來(lái)的例行規(guī)程也逐漸確定下來(lái)并開始明確化。這二者都成為了民眾對(duì)法院判決作出預(yù)測(cè)的基礎(chǔ)，但這并不意味著12世紀(jì)就有了遵循先例的原則，最多只能算作一種趨勢(shì)或做法而已。[95]
早期普通法發(fā)展過(guò)程中較早使用判例的當(dāng)屬布拉克頓，那么他的做法是否體現(xiàn)了遵循先例的原則呢？普拉克內(nèi)特否認(rèn)了這一猜測(cè)。因?yàn)?，在他看?lái)，布拉克頓是認(rèn)為當(dāng)時(shí)的法官遠(yuǎn)不如其先輩：他們愚蠢且無(wú)知，在成為法官之前根本沒(méi)學(xué)過(guò)法律，因此歪曲了法律理論，他們斷案是根據(jù)自己的想象而非法律規(guī)則。因此他的目的是通過(guò)對(duì)過(guò)去判例（只有這些才是好的判例）的挖掘，將法律帶回古代的原則，恢復(fù)法律，以指導(dǎo)年輕一代了解真正的法律原則。他的具體做法是這樣的：首先闡述法律原則，然后舉出案例作為歷史證據(jù)來(lái)證明其陳述的正確性。[96]顯然，這與我們所熟悉的先舉例然后從中推演出法律規(guī)則的判例法思維非常不同，而更類似于大陸法傳統(tǒng)下法學(xué)教師講課時(shí)用案例闡釋法律規(guī)則的做法。而且他所使用的判例都是我們稱之為過(guò)時(shí)或已被推翻的案例，目的是為了說(shuō)明應(yīng)然的法律與實(shí)然的法律并不相同。因此，布拉克頓對(duì)判例的使用顯然和今天完全不同，在普拉克內(nèi)特看來(lái)，他只是在用自己發(fā)明的一種全新的方法（訴諸卷宗，這在當(dāng)時(shí)是一個(gè)新發(fā)現(xiàn)）來(lái)研究當(dāng)時(shí)和過(guò)去的法律，他是為了闡明規(guī)則而不是為了總結(jié)出規(guī)則。所以普拉克內(nèi)特認(rèn)為，我們沒(méi)有理由相信他已經(jīng)有了今天的法律思維。[97]
《年鑒》中經(jīng)常提到，法官或律師會(huì)提到以前的判決，但一般是憑記憶；有時(shí)會(huì)提供當(dāng)事方的姓名，但并不總是如此。偶爾這種引征會(huì)被回應(yīng)說(shuō)，前后兩案的案情并不相同；有時(shí)（盡管非常罕見(jiàn)）對(duì)方甚至?xí)瘩g說(shuō)所引之案例為壞法。較為常見(jiàn)的是，法院會(huì)表明，不管舊的判例如何說(shuō)，法院都不會(huì)適用其規(guī)則。老實(shí)說(shuō)，如果引用判例到了點(diǎn)子上，可能足以讓法官認(rèn)為值得思考，但可以肯定的是它并不在任何意義上具有拘束力。然而另一方面，當(dāng)一個(gè)新的、重要的問(wèn)題提出時(shí)，法院也會(huì)充分意識(shí)到其決定將沿著一個(gè)特定的方向?yàn)槠渌说呐袥Q開創(chuàng)一種做法。[98]這與遵循先例有些許聯(lián)系，但更多體現(xiàn)的還是《年鑒》時(shí)代法官寬泛的自由裁量權(quán)和依然強(qiáng)大的造法功能，這一點(diǎn)我們前面在討論英國(guó)的制定法問(wèn)題時(shí)也已談及。如1305年，亨納姆（Hengham）法官命令一方使用特別的程序，并補(bǔ)充說(shuō)“將此作為未來(lái)的一般性規(guī)則加以考慮”；1310年首席法官貝福德（Bedford）說(shuō)，“基于此項(xiàng)認(rèn)可的判決，我們將為整個(gè)王國(guó)制定一條法律”。不過(guò)他顯然并不是說(shuō)，對(duì)此案進(jìn)行報(bào)告的《年鑒》將會(huì)在未來(lái)的案件中作為權(quán)威被引用，因?yàn)榇藭r(shí)尚處于這樣一個(gè)時(shí)代：普通法主要還是王室法院的習(xí)慣，在一個(gè)重要問(wèn)題上經(jīng)過(guò)深思熟慮之后的判決只是為王室法院所適用的習(xí)慣增加了營(yíng)養(yǎng)。因此，即使這樣震驚的話也不能被用來(lái)作為判例法制度在當(dāng)時(shí)已經(jīng)存在的證據(jù)。即使晚至15世紀(jì)仍然如此，《年鑒》本身并沒(méi)有被作為權(quán)威或有拘束力之判決的匯編。[99]
在普拉克內(nèi)特看來(lái)，最早最接近于今天遵循先例觀念的，是1454年首席法官普利索特（Prisot）的一番評(píng)論：
如果我們必須注意一兩名法官的意見(jiàn)（它們與許多偉大的法官作出的其他判決相抵觸），這將是一件奇怪的事?？紤]一下，那些法官曾在久遠(yuǎn)的過(guò)去作出過(guò)判決，而他們要比我們更接近于那項(xiàng)法律的制定，因此比我們更了解它……再者，如果該項(xiàng)訴請(qǐng)被判不予支持（如你所申請(qǐng)），無(wú)疑這將會(huì)為正在學(xué)習(xí)《年鑒》的法律學(xué)徒樹立一個(gè)極壞的榜樣；因?yàn)槿绻覀冏鞒龅呐袥Q與《年鑒》中所經(jīng)常出現(xiàn)的判決相反，他們將不會(huì)對(duì)其所讀所學(xué)產(chǎn)生信心。[100]
顯然，這些話最多只是微弱地反映了現(xiàn)代遵循先例觀念的開始。他用到的是“奇怪”而非“不一致”，他竭力在“某位或某兩位法官的某些意見(jiàn)”和許多偉大的法官的判決之間尋求平衡，但盡管如此，其結(jié)果也并非發(fā)現(xiàn)了某個(gè)權(quán)威的具有拘束力的先例。震驚他的是這樣做會(huì)讓法律學(xué)徒迷惑，動(dòng)搖他們對(duì)其《年鑒》的信心；這可能是在暗示，即使是法律學(xué)徒，也會(huì)在閱讀判例時(shí)發(fā)現(xiàn)其與既定規(guī)則之間的不一致。因此，對(duì)法律學(xué)徒的關(guān)照或者基于對(duì)法律教育的考慮，中世紀(jì)的法官們認(rèn)為和先前的判決保持一致是很重要的，我們沒(méi)有理由否認(rèn)這一點(diǎn)可能為后來(lái)遵循先例觀念的形成做出過(guò)貢獻(xiàn)。[101]但普利索特法官評(píng)論的最有意義的地方在于，他認(rèn)為，即使是那些偉大法官們的判決也只具有說(shuō)服力，他和他的律師都不認(rèn)為他們應(yīng)受到所引案例的拘束。[102]這表明，15世紀(jì)時(shí)所謂遵循先例的觀念并未形成。
來(lái)到16世紀(jì)，我們距離近代遵循先例的觀念就更近了。戴耶（Dyer）在1557年用到了“precedent”一詞，艾倫（Sir C.K.Allen）認(rèn)為這是這個(gè)詞語(yǔ)第一次出現(xiàn)。[103]大約同一時(shí)期，普羅登曾說(shuō)，“每個(gè)法院的卷檔都是該法院處理相關(guān)事務(wù)時(shí)所涉法律最為有效的證明”。[104]只是到了柯克的時(shí)代，我們才發(fā)現(xiàn)對(duì)先例的引用變得特別普遍起來(lái)。復(fù)辟之后，我們發(fā)現(xiàn)法院制定了一些規(guī)則來(lái)規(guī)范其使用。1670年，首席法官沃恩（Vaughan）將我們今天所說(shuō)的附隨意見(jiàn)（dicta）和形成法院判決實(shí)質(zhì)部分的內(nèi)容（可以被視為今天的判決理由）進(jìn)行了區(qū)別；不過(guò)他承認(rèn)，如果一個(gè)法官相信另一個(gè)法院先前的某項(xiàng)判決是錯(cuò)誤的，他沒(méi)有義務(wù)遵循它。[105]
法官開始制定規(guī)則來(lái)規(guī)范對(duì)判例的引用，表明引征先例和遵循先例逐漸開始制度化?？肆_斯和哈里斯認(rèn)為，先例制度在18世紀(jì)變得僵化起來(lái)，而真正形成前述嚴(yán)格的遵循先例的規(guī)則則是19和20世紀(jì)的事情。[106]其間，法律報(bào)告已在19世紀(jì)初達(dá)到了今天的高水準(zhǔn)，19世紀(jì)末的司法改革也為英國(guó)建立了等級(jí)鮮明的法院體系，而且上訴法院、上議院的司法職位也越來(lái)越落入了杰出的法律家之手，這些都促成了遵循先例原則的最終確立。[107]
上述簡(jiǎn)短的歷史表明，從普通法的歷史來(lái)看，所謂嚴(yán)格的遵循先例只是一個(gè)神話，至少在1875年的司法改革之前，英國(guó)的法官并沒(méi)有嚴(yán)格地遵循先前的判決。相反，如同前文在對(duì)制定法進(jìn)行探討時(shí)所指出的那樣，至少是在14世紀(jì)中期之前，法官依然享有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，這其中就包括自由背離其先例的權(quán)力；或者說(shuō)此時(shí)根本談不上必須遵循先例，因此也就無(wú)所謂對(duì)先例的背離了。
2.現(xiàn)實(shí)：遵循先例的常見(jiàn)例外
但我們必須承認(rèn)，英國(guó)確有一段時(shí)間、至少是某些法院，是嚴(yán)格實(shí)行遵循先例原則的?？傮w而言，如上所述，這大約發(fā)生在19世紀(jì)末司法改革之后。具體到不同法院，確立嚴(yán)格遵循先例原則的時(shí)間則不盡相同。上議院是在1898年的London Tramways v.London County Council案、上訴法院是在1944年的Young v.Bristol Aeroplane Co.Ltd.案中，分別確認(rèn)受自己先前判決的嚴(yán)格約束。而高等法院各分庭確立嚴(yán)格遵循先例的原則也是在20世紀(jì)。[108]不過(guò)，頗為吊詭的是，就在這些法院確立嚴(yán)格的遵循先例原則之后不久，它們又先后放松了對(duì)這一原則的嚴(yán)格堅(jiān)持，轉(zhuǎn)而采取了較為中庸和緩和的態(tài)度。如，1966年上議院發(fā)表司法聲明（Practice State-ment），宣布放棄過(guò)去嚴(yán)格遵循先例的做法：
上議院法官們認(rèn)為，對(duì)先例的使用是決定何為法律以及將法律適用于個(gè)案的重要基礎(chǔ)。就作為民眾處理其事務(wù)之所依和法律有序發(fā)展之基礎(chǔ)而言，它至少可以提供某種程度的確定性。
不過(guò)法官們也認(rèn)識(shí)到，過(guò)分堅(jiān)守先例可能會(huì)導(dǎo)致個(gè)案不公，也會(huì)不當(dāng)限制法律的正常發(fā)展。因此他們提議修正現(xiàn)行的做法，一方面本院的先例在一般情況下仍具有拘束力，另一方面在恰當(dāng)之時(shí)他們又會(huì)背離其先例。
與此相關(guān)，他們始終謹(jǐn)記背離先例會(huì)存在如下危險(xiǎn)：溯及既往地動(dòng)搖先前已達(dá)成之合同、遺囑及其他財(cái)產(chǎn)處分行為的基礎(chǔ)，尤其是刑法所特別需要的確定性。
本聲明僅限于本院適用，而并非意在影響其他機(jī)構(gòu)的行為。[109]
而且自1966年之后，上議院的確在一些案件中背離了過(guò)去的先例。[110]據(jù)統(tǒng)計(jì)，1966—1980年間上議院共有29次被提請(qǐng)推翻先例，成功8次，成功率為28%。[111]實(shí)際上，即使是在1898年上議院宣布確立遵循先例原則的那個(gè)案件中，當(dāng)時(shí)就已經(jīng)提出了背離先例的例外情況。即，上議院一般會(huì)遵循其先例，除非該先例作出時(shí)因法官之疏忽（per incuriam）而沒(méi)有顧及有相關(guān)制定法或相關(guān)先例的存在，從而沒(méi)有適用相關(guān)的法律規(guī)則。[112]
至于其他法院則更是如此。如對(duì)上訴法院來(lái)說(shuō)，它必須遵循上議院和它自己先前作出過(guò)的判決，這不僅是遵循先例原則在英國(guó)的基本體現(xiàn)，而且也是它在Young v.Bristol Aeroplane Company Ltd.[1944]KB 718（CA）中所確立的基本原則。但即使是對(duì)于前者，即作為其上級(jí)法院之上議院的判決，上訴法院也曾背離過(guò)。如在1971年的Broome v.Cassell[1971]2 QB 354中，以丹寧勛爵為首的3名法官一致裁決上議院的相關(guān)判決（即Rookes v.Barnard[1964]AC 1129）不具有拘束力，理由是它在作出時(shí)未考慮到其自身（即上議院自己）的另兩個(gè)先例（即1910年的Hulton v.Jones和1935年的Ley v.Hamilton），因而觸犯了前述的疏忽理論而沒(méi)有拘束力。盡管上訴法院的這一說(shuō)法遭到了上議院的嚴(yán)厲駁斥，但很快在接下來(lái)的1975年、1976年及后來(lái)的1989年，以丹寧勛爵為主的上訴法院依然我行我素，繼續(xù)找出理由來(lái)背離上議院先前的判決。[113]對(duì)此，有人可能將其中的原因歸之于丹寧勛爵特立獨(dú)行的個(gè)性[114]，但在進(jìn)入21世紀(jì)后（此時(shí)丹寧勛爵已經(jīng)過(guò)世），上訴法院仍有類似行為，而且它們還借助了《歐洲人權(quán)公約》來(lái)促成這一點(diǎn)。[115]這表明，即使在對(duì)待上級(jí)法院的先例方面，上訴法院民庭并不是嚴(yán)格地遵循先例。
而對(duì)于它自己先前的判決，早在Young案中就已經(jīng)確立了三項(xiàng)可以不予遵循的例外：第一，當(dāng)先前的兩個(gè)先例相互沖突時(shí)，上訴法院可以自行決定遵循哪一個(gè)先例；第二，上訴法院應(yīng)當(dāng)排除適用和上議院判決不相一致（盡管并未明示）的先例；第三，觸犯了疏忽原則而作出的判決。除此之外，1966年之后，丹寧勛爵一直在上訴法院民庭引領(lǐng)一場(chǎng)旨在確立如下原則的戰(zhàn)役：即上議院1966年司法聲明中的原則也應(yīng)適用于上訴法院。顯然，其目的是使得上訴法院民庭能夠像上議院那樣“自由”地背離自己的先例。[116]而在實(shí)踐中，這種背離并非沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)[117]——盡管一如既往地受到了上議院的譴責(zé)。
而對(duì)上訴法院刑庭來(lái)說(shuō)，其背離先前判決的理由因刑案動(dòng)輒涉及公民的人身自由而變得更加充分。[118]對(duì)高等法院來(lái)說(shuō)，在對(duì)待自己的先例方面，它基本上遵循了和上訴法院民庭一樣的原則，因此背離先例也不是不可能的。而在1984年的R.v.Greater Manchester Coroner, ex p.Tal案中，高等法院則決定，盡管通常情況下高等法院應(yīng)遵循自己先前的判決，但如果先前的判決被確信為錯(cuò)判，則可以背離之。[119]對(duì)事實(shí)審法院（trial court）來(lái)說(shuō)，它并不受自己先前判決的拘束，如高等法院、郡法院及治安法院的判決并不對(duì)其自己的任何法官有拘束力。[120]
如此，在英國(guó)的判例法體制中，遵循先例是基本的原則，而在該原則之外也存在諸多不遵循先例的例外。這一方面保障了法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見(jiàn)性，另一方面也避免了因恪守過(guò)去規(guī)則所可能造成的個(gè)案不公。正如固守遵循先例原則可能會(huì)造成個(gè)案不公一樣，輕易地背離先例也必定會(huì)傷害法律的確定性和可預(yù)見(jiàn)性，因此背離先例或突破遵循先例原則也必須遵循一定的規(guī)則。通過(guò)對(duì)英國(guó)各級(jí)法院司法實(shí)踐的分析，克羅斯和哈里斯將遵循先例原則的例外歸納如下：
（1）上議院一般會(huì)遵循自己先前的判決，但并不必然受其拘束，它只有在以下情形時(shí)才推翻自己的先例：（a）推翻先例可以使作為整體的法律得以改進(jìn)；（b）本案所提出的爭(zhēng)論點(diǎn)并未在先例中被考慮過(guò)（除非是基本原則受到了危險(xiǎn)）；（c）推翻先例不會(huì)傷及對(duì)此先例的正當(dāng)性依賴；（d）推翻先例不會(huì)與議會(huì)對(duì)該先例的肯認(rèn)相沖突；（e）（在民事案件中）推翻先例將會(huì)影響到當(dāng)下上訴案件的結(jié)果。
（2）上訴法院民事分庭一般要受其先前判決的拘束，除非是出現(xiàn)了以下三種情況（由Young案所確立）：（a）自己先前的判決之間存在分歧，此時(shí)法官有權(quán)選擇適用哪一個(gè)先例；（b）自己的先例與此后（或此前——盡管這種情況很少發(fā)生）上議院的判決相左；（c）先前的判決作出時(shí)違背了疏忽大意的原則。再者，它很可能也不受如下判決或決定的拘束：（a）訴訟中間作出之決定（decisions given in interlocutory proceedings）；（b）為樞密院所否棄之判決；（c）上訴法院作為終審法院之判決的拘束；（d）由兩位法官組成之法庭作出的判決；（e）其判決被上訴至上議院，后者裁決上訴法院賴以作出最后決定的爭(zhēng)點(diǎn)并不能得出相應(yīng)的這一結(jié)論；（f）（有可能但不現(xiàn)實(shí)）因國(guó)際公法的變動(dòng)而受到影響的判決。
（3）上訴法院刑事分庭一般也受其先前判決的拘束，至于其例外也適用民事分庭的上述各種情況。此外，全席法庭不受課刑判決及影響到被告人人身自由之判決的拘束；可能的情況是，如果其先前的判決是依照檢察總長(zhǎng)之提議而作出的，那么它也可以背離之。
（4）高等法院各分庭一般不受其先前判決的拘束，除非是該先例涉及上訴性管轄權(quán)（區(qū)別于監(jiān)督性管轄權(quán)）。上訴法院民事分庭在Young案中所確立的遵循先例之例外也適用于此；再者，在聽(tīng)審刑事上訴時(shí)，高等法院的分庭不受已影響到被告人人身自由之判決的拘束。高等法院各分庭及高等法院之法官，不受上訴法院所作出之且與上議院后來(lái)判決不相一致之判決的拘束。在上訴法院前后兩個(gè)先例相沖突時(shí)，它們一般會(huì)選擇遵循后者。但它們可否以上訴法院之判決違背了疏忽原則為由而忽略之，尚不明確。
（5）不管哪一級(jí)法院作出的判決，如果其中的判決理由是未經(jīng)詳細(xì)論證而形成的，那么該判決對(duì)任何下級(jí)法院都不具有拘束力。已被廢棄之判決理由也不具有拘束力。
3.橫向比較：美國(guó)及英聯(lián)邦成員國(guó)
實(shí)際上，在實(shí)行判例法體制的其他國(guó)家，遵循先例原則的貫徹都不如英國(guó)那樣嚴(yán)格?？肆_斯和哈里斯曾拿英國(guó)和其他幾個(gè)國(guó)家進(jìn)行過(guò)對(duì)比，結(jié)果都表明，英國(guó)對(duì)遵循先例原則的貫徹是最嚴(yán)格的，而其他國(guó)家都比較寬松。
就美國(guó)而言，聯(lián)邦最高法院和州的上訴法院都不認(rèn)為它們應(yīng)受其先前判決的絕對(duì)拘束，前者在很多（也許是太多）場(chǎng)合都推翻了自己的先例。因此，相比之下，美國(guó)法院對(duì)待自己先例的態(tài)度要比英國(guó)的法院寬松很多；換言之，所謂遵循先例的原則在美國(guó)法院中并不像英國(guó)那樣得到了嚴(yán)格的執(zhí)行?？肆_斯和哈里斯認(rèn)為其中的原因有二：其一，美國(guó)存在眾多以州為單元的、獨(dú)立的司法管轄區(qū)，這在一定意義上沖淡了遵循先例原則所必需的法院等級(jí)體系的鮮明性——這一點(diǎn)前文已有討論；不僅如此，這種多元的司法管轄體制產(chǎn)出了多元的法律報(bào)告，并由此影響到了法律教育；但在一個(gè)國(guó)家之內(nèi)必定會(huì)產(chǎn)生對(duì)于法律統(tǒng)一性的要求，這最終導(dǎo)致了基于不同主題所進(jìn)行的法律重述以及各種模范法典的出現(xiàn)，而后者在各個(gè)方面都更類似于歐陸法，因此而減少對(duì)先例的依賴。其二，與第一點(diǎn)中對(duì)法律的成文表述相關(guān)，美國(guó)存在一部成文的聯(lián)邦憲法的事實(shí)，也降低了它對(duì)判例法的依賴。就聯(lián)邦最高法院而言，它所處理的很多案件都涉及憲法問(wèn)題，而對(duì)這些問(wèn)題的處理最終訴諸的還是憲法文本本身而非由此衍生出來(lái)的判例——盡管判例也很重要。誠(chéng)如弗蘭克福特法官（Frank-furter J.）所言：“合憲性的最終基石還是憲法本身，而不是我們基于憲法的所作所為。”而剛性的憲法條文本身需要不斷地去適應(yīng)變化著的社會(huì)形勢(shì)，如此，拘泥于先例則只能是膠柱鼓瑟，無(wú)論對(duì)于個(gè)案公平還是法律發(fā)展都是不利的。[121]
作為英聯(lián)邦成員國(guó)的終審法院，樞密院司法委員會(huì)從未認(rèn)為自己應(yīng)受自己先前判例的絕對(duì)拘束。這一方面是因?yàn)槠渑袥Q所采取的形式（由呈貢女王的建議及提出該建議所依賴的理由組成）削減了其對(duì)遵循先例原則的剛性遵守，另一方面是因?yàn)樗?jīng)常處理的是憲法性事務(wù)。不過(guò)，樞密院司法委員會(huì)還是強(qiáng)烈傾向于遵守其先前的判決。
隨著越來(lái)越多的成員國(guó)終止向樞密院司法委員會(huì)提起上訴，這些國(guó)家（如加拿大、澳大利亞等）的法院也越來(lái)越采取了一種寬松的態(tài)度來(lái)對(duì)待先例。如盡管存在一個(gè)保留條款（與“例外情況”相關(guān)），加拿大最高法院原來(lái)還認(rèn)為要受自己先前判決的拘束；但在終止向樞密院上訴之后，它已宣稱有權(quán)拒絕遵循自己先前的判決，理由是自己是樞密院終審管轄權(quán)的繼承者，而樞密院是不受其先例拘束的。而澳大利亞高等法院則從未認(rèn)為自己應(yīng)受先前判決之拘束。
所有這些都表明，無(wú)論是美國(guó)還是英聯(lián)邦的成員國(guó)，包括樞密院司法委員會(huì)自己，在對(duì)遵循先例原則的遵守方面都從未像19世紀(jì)末20世紀(jì)初的英國(guó)法院那樣嚴(yán)格過(guò)。
綜上，無(wú)論是歷史上還是今天，無(wú)論是英國(guó)法院自己還是其他判例法國(guó)家，遵循先例原則的嚴(yán)格執(zhí)行只是一個(gè)神話而非事實(shí)。毫無(wú)疑問(wèn)，遵循先例是判例法中的基本原則，沒(méi)有它也就無(wú)所謂同案同判，判例法的概念也就失去了意義。正是它，才保證了法律的確定性和穩(wěn)定性，使得判例法能夠像制定法那樣（也許是更好地？）帶給人們穩(wěn)定的預(yù)期。但遵循先例絕不是固守先例，畢竟，在法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見(jiàn)性之外還有個(gè)案的公平和法律的發(fā)展；如同成文法一樣，判例法也必須在這前后二者之間進(jìn)行權(quán)衡和博弈，并維持適度的張力。而要做到這一點(diǎn)，遵循先例和背離先例都是必要的，也都是合理的，只是其中的時(shí)機(jī)和程度問(wèn)題。
4.新形勢(shì)對(duì)英國(guó)遵循先例制度的影響
1998年《歐洲人權(quán)公約》（European Convention on Human Rights，以下簡(jiǎn)稱《公約》）的出臺(tái)，標(biāo)志著英國(guó)的遵循先例制度進(jìn)入了一個(gè)新時(shí)期。因?yàn)樵摲ㄒ?guī)定，歐盟各成員國(guó)官方機(jī)構(gòu)的所作所為應(yīng)與《公約》所保護(hù)之基本人權(quán)（《公約》之附件2有詳細(xì)規(guī)定）保持一致，否則即為違法。各國(guó)之法院，當(dāng)然屬于其所謂之“官方機(jī)構(gòu)”。而且《公約》第二部分還規(guī)定，這些官方機(jī)構(gòu)在就任何涉及基本人權(quán)的問(wèn)題作出決定時(shí)，必須全面考慮歐洲人權(quán)法院、歐盟委員會(huì)和歐盟部長(zhǎng)委員會(huì)的判決、決定和意見(jiàn)。因此，在涉及《公約》之含義或其適用之時(shí)，歐盟的法律理論也成為了英國(guó)法院進(jìn)行法律辯論的來(lái)源之一。英國(guó)的法院并不必然受歐洲法院先例的拘束，但卻必須“考慮之”（take it into account）——無(wú)論它的真實(shí)含義是什么。[122]
如此，如果一個(gè)英國(guó)的下級(jí)法院認(rèn)為其上級(jí)法院的某個(gè)判例與《公約》不相一致，它就可以而且是應(yīng)該不予適用此先例?？紤]到任何級(jí)別的法院都須這樣做，它對(duì)英國(guó)法律體制的沖擊就不是隔靴搔癢而很可能是根本性甚至顛覆性的。想想，當(dāng)英國(guó)的法官在每一個(gè)涉及人權(quán)的案件中都需要反復(fù)不斷地訴諸《公約》自身而不再是先例之時(shí)，當(dāng)先例有效與否需要以成文的《公約》條款為最終權(quán)威依據(jù)之時(shí)，這和歐陸傳統(tǒng)下的法官又有什么區(qū)別呢？普通法法官又拿什么東西來(lái)區(qū)別于歐陸的司法呢？
在這一點(diǎn)上，其實(shí)不止是《公約》，英國(guó)國(guó)內(nèi)制定法的大量涌現(xiàn)并占據(jù)社會(huì)生活的重要領(lǐng)域，都對(duì)普通法自身構(gòu)成了前所未有的威脅，而《公約》及歐盟法律的侵入則大大惡化了這一狀況。例如，沃爾夫勛爵于1999年提出了一套新的《民事訴訟規(guī)則》，其開篇如是說(shuō)：“這些規(guī)則是一套新的程序性法典，其最重要的目的是使法院能夠公正處理案件。”有評(píng)論者認(rèn)為，傳統(tǒng)的先例理論因此而受到了修正，先前具有拘束力的先例現(xiàn)在變成了“指導(dǎo)性案例”（使用中國(guó)法律語(yǔ)境下的術(shù)語(yǔ)——引者注）；處理案件的法官首先關(guān)注的將是這些規(guī)則本身，而不是其他法官對(duì)這些規(guī)則的所作所為。[123]這讓我們想起了彼特森對(duì)普通法未來(lái)的擔(dān)憂——這一點(diǎn)在前文討論普通法和制定法之關(guān)系時(shí)已有詳細(xì)論述。[124]其實(shí)從一定意義上來(lái)說(shuō)，對(duì)普通法未來(lái)的擔(dān)憂在今天其實(shí)就是對(duì)遵循先例原則受到?jīng)_擊的擔(dān)憂，是對(duì)判例法基本體制的擔(dān)憂。
不過(guò)，好在還有下面這一點(diǎn)在作苦苦支撐：如果是上級(jí)法院在《公約》生效后（2000年10月）作出的判決，則該判決仍應(yīng)得到下級(jí)法院的遵循。舉例來(lái)說(shuō)，上訴法院雖然可以借口上議院1995年（2000年前）的某個(gè)先例因與《公約》不相一致而拒絕適用之，但卻不能以此理由拒絕上議院2001年（2000年后）作出的判決；或者如果上議院2002年又對(duì)先前1995年之先例進(jìn)行了確認(rèn)，那么上訴法院仍然要遵循上議院2005年的這個(gè)決定，從而也就是依循了后者1995年的那個(gè)先例。[125]
以上是對(duì)遵循先例原則的含義及其在實(shí)踐中運(yùn)行情況的考察，包括對(duì)其今天所面臨的各種挑戰(zhàn)。但無(wú)論如何，它仍然是今天英國(guó)法中的基本原則。盡管嚴(yán)格的遵循先例從未真正實(shí)現(xiàn)過(guò)，但它卻是判例法得以存在的基石。
四、先例的要素
1.判決理由
在判例法的體制下，判斷一個(gè)先例是否對(duì)本案具有拘束力主要取決于三個(gè)方面：一是本案法院與先例法院之間的等級(jí)關(guān)系，這決定著本院總體上是否應(yīng)受先例法院的拘束。該問(wèn)題上文剛剛論述過(guò)，不再贅述。二是先前判決中對(duì)法律規(guī)則的總結(jié)是否構(gòu)成判決理由。三是先例與本案在事實(shí)問(wèn)題上是否相關(guān)。[126]后兩者都與判決理由的問(wèn)題直接相關(guān)，接下來(lái)我們就將分析這一問(wèn)題。
盡管就判決理由和附隨意見(jiàn)的概念存在諸多爭(zhēng)論而且至今沒(méi)有定論，但為了后文論述方便，我們還是要先簡(jiǎn)單歸納一下這二者的含義。這里采取的是贊德教授的簡(jiǎn)單明確的定義：所謂判決理由，就是法官基于關(guān)鍵事實(shí)作出判決時(shí)對(duì)其最終決定具有決定意義的法律命題；而不是判決之基礎(chǔ)的法律命題，無(wú)論論證多么詳盡，都只能是附隨意見(jiàn)。[127]
通常而言，對(duì)后案構(gòu)成拘束的是先例中的判決理由而不是附隨意見(jiàn)；這會(huì)引發(fā)一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題，即有拘束力之先例的附隨意見(jiàn)和只具有說(shuō)服力之先例的判決理由之間的效力關(guān)系問(wèn)題。對(duì)此，首先需要指出的是，先例總體上究竟是有說(shuō)服力還是拘束力，直接源于本案法院和先例法院之間的等級(jí)關(guān)系；它和附隨意見(jiàn)及判決理由之間還不屬于一個(gè)范疇內(nèi)的問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，附隨意見(jiàn)只具有說(shuō)服力——哪怕是最高法院或上議院的判決；這也是為什么上訴法院不受上議院有關(guān)司法聲明（上訴法院應(yīng)受其自己先例的拘束）之約束的原因所在，因?yàn)檫@種聲明在任何案件中都不構(gòu)成判決理由。[128]但哪怕是只具有說(shuō)服力的先例，其判決理由也必須被遵循——除非有背離的正當(dāng)理由。因此，上級(jí)法院在評(píng)估下級(jí)法院的先例時(shí)，也更看重其判決理由而不是附隨意見(jiàn)。但區(qū)分有說(shuō)服力的先例和有說(shuō)服力的附隨意見(jiàn)之意義，遠(yuǎn)不如區(qū)分有拘束力的先例和有說(shuō)服力的先例大。簡(jiǎn)言之，無(wú)論該判決只具有說(shuō)服力還是具有拘束力，其判決理由都具有一定程度的拘束力。如高等法院一審法官并無(wú)遵循本院其他一審法官之判決的義務(wù)，但如果他認(rèn)為后者判決中對(duì)法律的表述構(gòu)成判決理由，他一般并不情愿背離它；但如果他認(rèn)為這些內(nèi)容只是附隨意見(jiàn)，則不會(huì)有那么大的思想負(fù)擔(dān)。[129]
判決理由的概念是和如何尋找判決理由緊密聯(lián)系在一起的，而后一點(diǎn)必須借助判例報(bào)告才能完成，因此有必要先介紹一下判決書或判例報(bào)告的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。在英國(guó)，在無(wú)陪審團(tuán)審判的民事案件中，法官要對(duì)各方證據(jù)進(jìn)行總結(jié)，宣布他所依此發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，并對(duì)各方提出的論點(diǎn)或法律意見(jiàn)進(jìn)行評(píng)述；如就法律問(wèn)題發(fā)生了爭(zhēng)議，或有法律爭(zhēng)點(diǎn)被提出，則他還要討論一些相關(guān)的先例。而在有陪審團(tuán)審判的民事案件中，法官則要向陪審團(tuán)總結(jié)各方證據(jù)，并依陪審團(tuán)所發(fā)現(xiàn)的事實(shí)作出最終的判決。在基于公訴提起的刑事案件中，對(duì)律師來(lái)說(shuō)重要的是向陪審團(tuán)展示證據(jù)、陳述事實(shí)，并整體上對(duì)事實(shí)進(jìn)行總結(jié)；對(duì)法官來(lái)說(shuō)，則要對(duì)事實(shí)和律師提出的法律意見(jiàn)進(jìn)行評(píng)述，對(duì)相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行討論。[130]因此，英國(guó)的判決書或相應(yīng)的判例報(bào)告大致也包含這些內(nèi)容。
但法官在給出判決時(shí)并非他所說(shuō)的每一句話都可以構(gòu)成先例的判決理由——這只有在他宣示法律時(shí)才會(huì)出現(xiàn)。其原因在于：第一，司法實(shí)踐中絕大部分案件（因?yàn)榇蟛糠职讣紝儆诶邪讣?，而這些案件很少會(huì)進(jìn)入高級(jí)法院的視野）都不涉及法律爭(zhēng)議，其爭(zhēng)議主要集中在事實(shí)方面，而只涉及事實(shí)爭(zhēng)議的判決通常不會(huì)被收入法律報(bào)告。盡管法律問(wèn)題與事實(shí)問(wèn)題的區(qū)分并不總是那么容易——這使得初審法官或上訴審法官得出有關(guān)事實(shí)問(wèn)題之結(jié)論的理由有時(shí)也會(huì)被充分報(bào)道；但上議院堅(jiān)持認(rèn)為，這類表述并非對(duì)法律原則的概括和歸納，一般不適用于將來(lái)的案件，因此不構(gòu)成先例和判決理由。第二，在法官對(duì)法律的陳述中，只有那些對(duì)其最終結(jié)論必要的表述才構(gòu)成判決理由。[131]還有一種情況是存在無(wú)推理或沒(méi)有給出理由的判決，或我們所謂的沒(méi)有說(shuō)理的判決書。今天的高級(jí)法院一般都會(huì)給出推理過(guò)程，沒(méi)有的話就很難被收入法律報(bào)告；但早期確有只對(duì)最終判決進(jìn)行詳細(xì)描述而未給出理由的法律報(bào)告。未給出理由之判決的權(quán)威是非常小的，因?yàn)闊o(wú)法區(qū)分其中哪些是重要事實(shí)哪些不是，也無(wú)法確定此先例及其中的法律原則可以適用的范圍。[132]此外，判決的不同形式對(duì)判決理由之找尋也會(huì)有影響。如高級(jí)法院在作出判決時(shí)不同法官有時(shí)（如果不是經(jīng)常的話）會(huì)有不同的意見(jiàn)，他們甚至?xí)谙嗷_突的意見(jiàn)而作出同樣的判決。這會(huì)為后來(lái)者尋找其中的判決理由帶來(lái)很大的麻煩，而且法官們很少會(huì)清楚地表明什么地方是判決理由、什么地方是附隨意見(jiàn)。
因此，尋找判決理由和何為判決理由是密切相關(guān)的，只有知道何為判決理由才能知道如何去尋找它。但在這兩個(gè)密切相關(guān)的問(wèn)題上英美法律界并無(wú)定論，針對(duì)何為判決理由以及如何尋找判決理由產(chǎn)生了許多說(shuō)法和方法。知名者如瓦堡（Wambaugh）、霍爾茲伯里勛爵（Lord Halsbury）、古德哈特博士和盧埃林（Karl N.Llewellyn）、克羅斯和哈里斯等，都提出過(guò)這方面的觀點(diǎn)和理論。[133]在對(duì)這些理論進(jìn)行分析綜合的基礎(chǔ)上，筆者將該問(wèn)題總結(jié)如下：
第一，判決理由不是一個(gè)只要通過(guò)某種工具就可以抓住或找到的、確定的客觀存在，而是主觀的、不確定的。
事實(shí)上，判決理由是法官基于案件的關(guān)鍵事實(shí)而對(duì)相應(yīng)法律規(guī)則的歸納和總結(jié)。這其中不僅包括對(duì)事實(shí)的抽象和概括（或曰類型化表述），還包括對(duì)規(guī)范性內(nèi)容的表述——對(duì)規(guī)則進(jìn)行邏輯結(jié)構(gòu)方面的技術(shù)性分析會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)則一般都包括事實(shí)，然后是對(duì)這種事實(shí)情況的法律評(píng)價(jià)（即法律后果）；在這個(gè)意義上我們說(shuō)，事實(shí)其實(shí)是法律規(guī)則不可或缺的一部分。在判例法的理論中，法官面對(duì)每一個(gè)案件都要對(duì)其所應(yīng)適用的規(guī)則進(jìn)行歸納和表述，或者是重新表述。[134]因此，其判決就是一件有關(guān)某一（或某幾項(xiàng)）法律規(guī)則為何的法律作品。而在對(duì)該作品進(jìn)行解讀之時(shí)，不同的律師、法官對(duì)它有不同的理解在所難免，這完全符合闡釋學(xué)中所面臨的基本問(wèn)題：即同一文本在不同閱讀主體那里經(jīng)常會(huì)有不同的理解。
因此贊德認(rèn)為，先例中的判決理由可以在后來(lái)被擴(kuò)大（通過(guò)縮減其中的事實(shí)內(nèi)容因而提高其抽象度）或縮小（通過(guò)相反的過(guò)程），因此，判決理由是不確定的，而是一種可以隨后來(lái)發(fā)展的壓力予以調(diào)整的表述。[135]克羅斯和哈里斯也認(rèn)為，要設(shè)計(jì)一個(gè)公式來(lái)確定何為判決理由是不可能的。[136]美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義學(xué)派則更認(rèn)為，在判決理由和附隨意見(jiàn)之間進(jìn)行區(qū)分是徒勞的；他們很看重下述針對(duì)阿斯奎斯勛爵（Lord Asquith）的玩笑：“這很簡(jiǎn)單，你要是同意他，就說(shuō)這構(gòu)成判決理由；要是不同意他，就說(shuō)它只是附隨意見(jiàn)，還附帶說(shuō)他是一個(gè)天生的白癡。”繼承法律現(xiàn)實(shí)主義衣缽的批判法學(xué)也持類似觀點(diǎn)，而且有過(guò)之而無(wú)不及。不僅如此，英國(guó)也曾有法理學(xué)教科書認(rèn)為，判決理由和附隨意見(jiàn)之間的區(qū)別只是后來(lái)法院根據(jù)自己的喜好為采納或拒絕先前判決中之理論而使用的工具。[137]因此，從文本和不同主體對(duì)它的解讀這個(gè)闡釋學(xué)的角度看，判決理由的不確定性是必然的。
第二，盡管判決理由是不確定的，但這并不意味著我們就無(wú)法為其提供一個(gè)可以為多數(shù)人所可以容忍的描述：總體上，我們可以將判決理由視為一種包含了相關(guān)事實(shí)和法律后果的法律命題。
克羅斯和哈里斯給出的描述是，判決理由是法官在順著他所采納的推理路徑得出其結(jié)論時(shí)所明確或默示表述的法律規(guī)則，這是其得出結(jié)論的必經(jīng)步驟，或是對(duì)陪審團(tuán)作出指示時(shí)必不可少的部分。所以，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)判決理由就是法律規(guī)則。但嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，如麥考密克（Neil MacComick）教授所指出的那樣，判決理由其實(shí)是就某個(gè)法律爭(zhēng)點(diǎn)所產(chǎn)生的規(guī)則，而非我們通常所說(shuō)的“法律規(guī)則”。[138]如此，我們所熟悉的各種法律規(guī)則，無(wú)論來(lái)自于制定法還是習(xí)慣等，可能都只是判決理由形成過(guò)程中的資料來(lái)源而非判決理由本身。例如，其解釋不存在爭(zhēng)議的某項(xiàng)制定法規(guī)則可以構(gòu)成法官推理過(guò)程中必不可少的一個(gè)步驟，但卻并非判決理由；但如果該制定法規(guī)則的含義存在爭(zhēng)議，法官就此作出了裁決，該裁決是使其判決正當(dāng)化的必不可少的一部分，那么這個(gè)裁決就是其判決理由。不過(guò)在實(shí)踐中，“法律規(guī)則”和“就法律爭(zhēng)議所產(chǎn)生的規(guī)則”之間的區(qū)別不是很為人所強(qiáng)調(diào)，甚至是可以交替使用的。
第三，判決理由與案件的具體事實(shí)密切相關(guān)，在一定意義上判決理由只是基于對(duì)這些事實(shí)的一定程度的抽象而形成的法律規(guī)則。
既然判決理由實(shí)際上就是一種規(guī)則，那么判定先例之判決理由的關(guān)鍵問(wèn)題，實(shí)際上通常就在于該法律原則或規(guī)則應(yīng)該表述得多寬或多窄、或者是案件事實(shí)究竟應(yīng)該抽象到什么程度的問(wèn)題。我們知道，法律規(guī)則不可能脫離事實(shí)，事實(shí)必定是法律規(guī)則不可缺少的組成部分，脫離事實(shí)談規(guī)則無(wú)異于緣木求魚。只不過(guò)規(guī)則中的事實(shí)不是特定的事實(shí)，而是類型化了的事實(shí)?；魻柶澆飫拙艉凸诺鹿夭┦慷紡?qiáng)調(diào)了尋求判決理由時(shí)考慮先例之具體事實(shí)的必要性和正當(dāng)性，[139]實(shí)際上每個(gè)判決理由都是從本案的特定事實(shí)出發(fā)，然后從這些事實(shí)中予以抽象化——限度是法官對(duì)法律的表述和本案情形顯示是必要的——并形成規(guī)則。
贊德舉了一個(gè)例子能很好說(shuō)明這一點(diǎn)。如在某盲人購(gòu)得存在瑕疵之汽車的案件中，購(gòu)買者為盲人的事實(shí)就不是判決理由的一部分——除非該事實(shí)與本案的法律規(guī)則相關(guān)。而這后一點(diǎn)又只有在以下情況才會(huì)發(fā)生：法官所形成的規(guī)則在一定程度上有賴于購(gòu)買人對(duì)汽車進(jìn)行視檢的能力；那對(duì)盲人購(gòu)買者來(lái)說(shuō)規(guī)則可能就不一樣了。但如果汽車的瑕疵對(duì)盲人和普通人一樣明顯或一樣隱蔽，那么在這些情況下對(duì)案件所適用法律規(guī)則的歸納就不會(huì)考慮盲人這一事實(shí)，那么該事實(shí)也不會(huì)成為該案之判決理由的一部分。因此可以這樣說(shuō)，一案之判決理由包含的事實(shí)越多，其涵蓋的范圍就越狹窄；反之，包含的事實(shí)越少，或其抽象程度越高，其判決理由的涵蓋面就越大。[140]
但實(shí)際上，盧埃林并不主張判決理由中所體現(xiàn)的規(guī)則過(guò)于寬泛和抽象，他強(qiáng)調(diào)對(duì)于判決理由及其中所體現(xiàn)規(guī)則之解讀必須限定于具體的案件事實(shí)本身。[141]這還是上面提到的度的問(wèn)題。可以想見(jiàn)，過(guò)于寬泛和抽象的法律表述與制定法規(guī)則無(wú)異，而判例法的精髓正在于，法官不是而且也不能像議會(huì)那樣為社會(huì)立法、制定抽象的規(guī)則，而是也只能是為個(gè)案立法、為手頭的案件尋找和歸納可以適用的規(guī)則。
第四，在如何盡可能準(zhǔn)確地定位或找到判決理由的問(wèn)題上，盡管并沒(méi)有什么點(diǎn)石成金之法，但很多法律家還是總結(jié)出了一些有用的方法。
瓦堡認(rèn)為，判決理由是一個(gè)一般性的法律原則或命題，如果沒(méi)有它，這個(gè)案件就會(huì)作出不一樣的判決。相應(yīng)地，他給出的判斷方法是先擬定那個(gè)法律命題，然后在其表述中插入一個(gè)單詞以推翻其意思；接下來(lái)再問(wèn)，如果法院認(rèn)為這個(gè)新的命題是正確的，那么判決會(huì)不會(huì)還和原來(lái)一樣？如果答案是肯定的，那么無(wú)論原來(lái)的命題有多好，都不是本案的判決理由；如果答案是否定的，那么原來(lái)的命題即為本案的判決理由。[142]這一方法看起來(lái)很實(shí)用，但克羅斯和哈里斯卻認(rèn)為，它只適用于案件僅有一個(gè)法律爭(zhēng)點(diǎn)或只有一種法律推理的情況下：此時(shí)所謂判決理由就是這條一般性的原則，無(wú)之則本案必定另作他判。但問(wèn)題是很多案件都不止一個(gè)法律爭(zhēng)點(diǎn)，而且法官們?cè)诘贸銎浣Y(jié)論時(shí)有時(shí)（如果不是經(jīng)常的話）因循的不是同一個(gè)法律推理而是兩個(gè)或多個(gè)，甚至其推理路徑完全相反但結(jié)論卻是相同的。在這些情況下，瓦堡的這個(gè)方法就有局限性了。因此，克羅斯和哈里斯認(rèn)為，該方法的價(jià)值在于確定什么不是判決理由，而不是什么是判決理由。[143]
霍爾茲伯里勛爵和古德哈特博士則都強(qiáng)調(diào)通過(guò)案件事實(shí)來(lái)確定何為判決理由，但相比較而言，后者的方法更為切實(shí)和中肯。古德哈特博士認(rèn)為，判決理由需要通過(guò)確定關(guān)鍵事實(shí)來(lái)加以確認(rèn)，它是基于這些事實(shí)而從法官的判決中推導(dǎo)出來(lái)的法律原則。受此先例拘束的任何法院，必定會(huì)就何為此案中的判決理由得出同樣的結(jié)論——除非是手頭的案件中有前案所不具備的關(guān)鍵事實(shí)，或是本案中缺乏前案中被視為關(guān)鍵事實(shí)的事實(shí)。[144]因此他提出，尋找法律原則時(shí)需要考慮兩方面的因素：被法官視為關(guān)鍵事實(shí)的事實(shí)和基于這些關(guān)鍵事實(shí)而作出的決定。這一點(diǎn)其實(shí)也為盧埃林所強(qiáng)調(diào)，后者強(qiáng)調(diào)了判決理由和案件事實(shí)（主要是關(guān)鍵事實(shí)）之間的相關(guān)性，而且還提出要將這些關(guān)鍵事實(shí)進(jìn)行一定程度的抽象化以形成規(guī)則。[145]此外，盧埃林還提出了對(duì)判決理由進(jìn)行檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)，主要是通過(guò)對(duì)關(guān)鍵事實(shí)進(jìn)行增減看判決是否會(huì)隨之變化，在這一點(diǎn)上他和瓦堡的方法有些類似。
值得注意的是，古德哈特博士還認(rèn)為，因?yàn)殛P(guān)鍵事實(shí)可能不止一組，所以一個(gè)案件可能會(huì)有基于兩組不同事實(shí)而形成的兩套不同的、相互獨(dú)立的判決理由。相應(yīng)地，基于假定之事實(shí)所得出的原則是附隨意見(jiàn)而不是判決理由。[146]
第五，在判決理由的問(wèn)題上，存在原創(chuàng)者和解讀者、先例法官與后來(lái)法官之間的矛盾和緊張，而這恰恰體現(xiàn)了判例法是如何在維持其確定性的同時(shí)又是如何實(shí)現(xiàn)對(duì)法律的發(fā)展的。
判例法發(fā)揮功效是通過(guò)法官對(duì)先例和本案進(jìn)行解釋及對(duì)先例中所包含之判決理由的適用來(lái)實(shí)現(xiàn)的，這其中法官對(duì)先例的解釋（包括其事實(shí)和判決理由）構(gòu)成了該過(guò)程的重要部分。既然是解釋，就必然會(huì)面臨前面提到過(guò)的闡釋學(xué)的基本問(wèn)題：被解釋的文本因解釋者的不同而會(huì)被賦予不同的含義。在這一點(diǎn)上，筆者不認(rèn)為制定法和判例有多大的差別，因?yàn)樗鼈兌际亲鳛楹髞?lái)法官解釋的對(duì)象（即“文本”）而出現(xiàn)的——盡管在解釋的方法等方面的確會(huì)存在差別。
很多法律家都已經(jīng)意識(shí)到了這一點(diǎn)。如威廉姆斯教授（Professor Glanville Williams）說(shuō)，判決理由可能意味著：（1）法官在判決案件時(shí)力圖制定或適用于其案件之事實(shí)的法律規(guī)則，或者（2）后來(lái)法院承認(rèn)他有權(quán)制定的規(guī)則。[147]盧埃林也認(rèn)為，在判決理由（即先例法官認(rèn)為自己在先例判決中所確立的規(guī)則）和先例中真正的規(guī)則（即被后來(lái)法官所認(rèn)定的法律命題）之間，存在差別。[148]不僅是學(xué)者，作為當(dāng)事者的法官也很清楚，無(wú)論他現(xiàn)在說(shuō)什么，后來(lái)的法官對(duì)其案件中的判決理由都有權(quán)進(jìn)行解釋和重新解釋，這可能也是他在得出結(jié)論時(shí)不經(jīng)常清楚表明何為判決理由的原因之一。
不過(guò)我們也不能過(guò)分夸大后來(lái)法官的解釋對(duì)先例中判決理由的影響?？梢韵胍?jiàn)，如果先例及其判決理由是孩子手里那團(tuán)可以被任意揉捏的泥巴的話，遵循先例原則和判例法也就失去了意義。因此，至少是多數(shù)法官在多數(shù)場(chǎng)合不會(huì)或沒(méi)有必要刻意地去“篡改”先前法官的意思。所以克羅斯和哈里斯說(shuō)，在先例本身所體現(xiàn)的原則和后案法官所認(rèn)為它所體現(xiàn)的原則之間，可以而且的確會(huì)存在差別；但無(wú)論如何，這種差別在大多數(shù)案件中并不明顯，或不需要強(qiáng)調(diào)。[149]實(shí)際上，正是由于這一點(diǎn)，判例法才得以通過(guò)自己的方式維持法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見(jiàn)性。
那么，在什么場(chǎng)合之下才會(huì)出現(xiàn)后來(lái)法官對(duì)先例及其判決理由的解釋呢？克羅斯和哈里斯認(rèn)為，這最有可能出現(xiàn)在起初的判決理由過(guò)于寬泛的場(chǎng)景下。威廉姆斯教授說(shuō)，“法院并不賦予其前人制定寬泛規(guī)則的無(wú)限權(quán)力”。[150]因?yàn)?，如前文所述，法官不能為社?huì)而只能為個(gè)案“立法”，當(dāng)寬泛的判決理由適用于手頭的案件會(huì)帶來(lái)麻煩時(shí)，對(duì)它進(jìn)行解釋就是不可避免的了。在實(shí)踐中，尤其當(dāng)解釋先例的法院并不嚴(yán)格受該先例拘束時(shí)更是如此，但最高法院對(duì)法律規(guī)則的寬泛表述有時(shí)會(huì)被下級(jí)法院作嚴(yán)格解釋。
對(duì)先例進(jìn)行解釋通常意味著對(duì)其判決理由的確定，但還可能意味著更多的內(nèi)容。比如，（1）對(duì)判決理由的確定；（2）基于先例之事實(shí)對(duì)其判決理由進(jìn)行權(quán)衡；（3）基于后案而對(duì)先例之判決理由的考慮；（4）對(duì)后來(lái)類似案件判決理由的確認(rèn)；（5）基于此一系列相關(guān)案件而對(duì)手頭案件法律規(guī)則的歸納和形成。這往往意味著法院有權(quán)制定新的規(guī)則，但說(shuō)作出先前判決之法院有權(quán)制定法律規(guī)則，和說(shuō)后來(lái)的法院（即使是那些應(yīng)受此先例拘束的法院）享有限制該規(guī)則的適用范圍之保留權(quán)力，并不矛盾。后者被麥考密克教授稱為對(duì)先前判決理由進(jìn)行修正的權(quán)力，被拉茲（Raz）教授稱為強(qiáng)勢(shì)意義上的區(qū)別權(quán)（區(qū)別于弱勢(shì)意義上的區(qū)別權(quán)：說(shuō)判決理由只是不適用于本案的事實(shí)）。[151]因此，斯通Julius Stone教授說(shuō)，判決理由什么也不是，只不過(guò)是一種“虛幻的參考資料”（category of illusory refer-ence）而已[152]；就如同法官在為本案總結(jié)出規(guī)則時(shí)需要參考的制定法條款一樣。
由此我們看到了先前法官和后來(lái)法官之間的博弈：前者力圖通過(guò)陳述各種法律意見(jiàn)來(lái)約束后者并影響法律的發(fā)展，而后者則在必要時(shí)會(huì)力圖通過(guò)各種事由來(lái)規(guī)避僵硬適用先前的判決理由，而且二者都可能提出充分的理由，因此要在這個(gè)問(wèn)題上制定任何可操作性的規(guī)范多半只會(huì)是徒勞無(wú)功。不過(guò)，遵循先例的原則使得前者好像對(duì)后者形成了更大的制約，這也是為什么在大多數(shù)案件中大多數(shù)法官會(huì)嚴(yán)格適用先前的規(guī)則而不是任意解釋之。但我們也發(fā)現(xiàn)了司法實(shí)踐中的另外一些規(guī)則，它們使得后來(lái)的法官能夠在一定程度上對(duì)先前的法官形成制約，并保持平衡。這些規(guī)則包括：（1）對(duì)判決的解讀必須結(jié)合案件事實(shí)。即先例中的判決理由是以先例之事實(shí)為基礎(chǔ)的，只有以此事實(shí)為前提去閱讀判決、閱讀法官基于此對(duì)法律的表述，才能找到判決理由。超越此事實(shí)對(duì)法律的更為寬泛的表述，并不一定能構(gòu)成判決理由，如阿特金勛爵（Lord Atkin）在Donoghue v.Stevenson案中對(duì)鄰人原則的表述。（2）每個(gè)判決的解讀必須結(jié)合其他類似案件的判決，包括后來(lái)的相關(guān)判例和手頭的案件。[153]
總之，先前法官對(duì)案件的判決為后來(lái)的法官劃出了界線，這是遵循先例原則的自然要求，也是判例法保障法律確定性和可預(yù)見(jiàn)性的重要途徑。另一方面，后來(lái)法官基于后來(lái)類似案件及手頭案件的具體事實(shí)、先例中對(duì)規(guī)則的總結(jié)過(guò)于寬泛等原因，也可以（如果不是應(yīng)當(dāng)?shù)脑挘?duì)先例作出自己的解釋，從而為手頭的案件總結(jié)出和先例中之規(guī)則并不完全相同的規(guī)則。這體現(xiàn)了判例法實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正和推進(jìn)法律發(fā)展的一面。實(shí)際上，這兩個(gè)方面是任何法律體系都必然面對(duì)的永恒問(wèn)題，只是不同的法律體系在平衡這二者時(shí)所采取的方式有所不同而已，而這也構(gòu)成了不同法律體系之間差別的重要方面。
第六，多個(gè)判決理由的存在使得何為判決理由的問(wèn)題更為復(fù)雜，同時(shí)也進(jìn)一步確證了前述提到過(guò)的結(jié)論：判決理由從來(lái)都不是明確無(wú)誤的東西，而是會(huì)隨著案件和當(dāng)值法官的變化而變化。
與存在多個(gè)判決理由相關(guān)，大致包括如下一些情形。不同的法官采取了不同的法律推理路徑，但其最終的結(jié)論是一樣的。此時(shí)，如果其中的一條最終被認(rèn)定為判決理由，那么其他法律命題算判決理由還是附隨意見(jiàn)呢？我們通常會(huì)認(rèn)為這幾個(gè)相關(guān)的法律命題都屬于判決理由，即本案存在多個(gè)判決理由；但另一方面，這又有賴于先例法官所使用的表述，而且的確要等到后案法官對(duì)之進(jìn)行解釋時(shí)才知道。不排除可能出現(xiàn)這樣的情況，即很多人認(rèn)為這一條是判決理由，但最終還是被解釋為了附隨意見(jiàn)。[154]
上訴法院的判決也會(huì)存在類似情形。如果最終結(jié)論一樣，只是法官推理的路徑不同，即法官通過(guò)不同的推理得出了同樣的結(jié)論，那么多數(shù)意見(jiàn)一般會(huì)被認(rèn)定為判決理由，而少數(shù)派的意見(jiàn)會(huì)被視為具有極高權(quán)威的附隨意見(jiàn)。而當(dāng)上訴法官的意見(jiàn)出現(xiàn)對(duì)等時(shí)，如1：1或2：2（盡管今天法官的人數(shù)一般盡可能地會(huì)是單數(shù)），最好的辦法是維持原來(lái)被上訴之判決的地位不變，而不是將其提升到上訴法院之判決的地位（即，比如，仍視之為高等法院而非上訴法院作出的判決），且將上訴法院法官的意見(jiàn)均列為附隨意見(jiàn)而不是判決理由。而在沒(méi)有獲得多數(shù)的判決中，比如出現(xiàn)2：2，而第五名法官又沒(méi)有發(fā)布意見(jiàn)——但最終結(jié)論是一致的，只是推理路徑不同；此時(shí)，有人會(huì)認(rèn)為存在兩個(gè)判決理由，但更經(jīng)常的做法是將其中范圍更窄的那個(gè)法律命題列為判決理由，另一個(gè)列為附隨意見(jiàn)。還有一種情況是基于異議而產(chǎn)生的判決意見(jiàn)，這些意見(jiàn)及其所包含的法律命題顯然不應(yīng)被忽視，但一般會(huì)被視為附隨意見(jiàn)。[155]
上述復(fù)雜的情形會(huì)讓我們思考這樣的問(wèn)題，如果后來(lái)的法官允許在兩個(gè)所謂的判決理由之間進(jìn)行選擇，那么是不是應(yīng)該有一種介于判決理由和附隨意見(jiàn)之間的概念？或者說(shuō)，在其中之一被選定之前，這兩個(gè)判決理由都只能被稱為附條件的判決理由。[156]由此我們發(fā)現(xiàn)，何為判決理由盡管并非總是一個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的事情，但其中的確存在極大的不確定性。律師可以根據(jù)自己的理解對(duì)當(dāng)事人提出建議，但最終仍需要法官來(lái)確定，而且不到最后一刻其判斷方面的風(fēng)險(xiǎn)是一直存在的。
面對(duì)這樣的情形，英國(guó)的法律界也在反思如何降低由此所帶來(lái)的對(duì)法律確定性的沖擊。比如有人提出，既然法官意見(jiàn)不一會(huì)影響到民眾對(duì)法律的信心，那么是否意味著如果法官不發(fā)布司法意見(jiàn)而只公布最終的判決會(huì)更好呢？既然不同的判決理由會(huì)導(dǎo)致法律的不確定性，那么單一的判決理由（即通過(guò)表決只集體作出一個(gè)判決理由而對(duì)其他推理過(guò)程及其包含的法律命題不予發(fā)布）是否會(huì)更好（這顯然是妥協(xié)的結(jié)果）？毫無(wú)疑問(wèn)，無(wú)論哪一個(gè)方案都必然有助于提供法律的確定性；但它同時(shí)又會(huì)抑制不同意見(jiàn)，并嚴(yán)重影響法律的發(fā)展，而這是英美的法律傳統(tǒng)很難接受的。為此，雷德勛爵（Lord Reid）辯解稱，法官的職責(zé)不是制定任何明確的法律，而只是闡釋法律，又有什么必要限制他發(fā)表意見(jiàn)呢？[157]但無(wú)論如何，在維持法律的明確性、可預(yù)見(jiàn)性及推進(jìn)法律的發(fā)展方面，判例法體制下的法官也需要通過(guò)適當(dāng)?shù)姆绞絹?lái)維持某種適度的平衡。
到此，我們應(yīng)該對(duì)判決理由的問(wèn)題進(jìn)行一些總結(jié)。關(guān)于其定義，將克羅斯和哈里斯及贊德的定義合在一起也許更為完美：判決理由是法官基于關(guān)鍵事實(shí)、順著他所采納的推理路徑得出其結(jié)論時(shí)，所明確或默示表述的、對(duì)其最終決定具有決定意義的法律命題。除此之外的法律命題就都可以或應(yīng)該歸入附隨意見(jiàn)的范疇，如基于假定之事實(shí)所得出的或不構(gòu)成判決之基礎(chǔ)的法律命題等。
在一個(gè)案件中，由于其事實(shí)的復(fù)雜性，可能會(huì)有如下情況出現(xiàn)：存在不止一組關(guān)鍵事實(shí)，因此會(huì)產(chǎn)生不止一條推理的路徑，相應(yīng)地也可能會(huì)產(chǎn)生不止一個(gè)判決理由——盡管其最終的結(jié)論只能有一個(gè)。
某個(gè)案件的判決理由對(duì)于本案來(lái)說(shuō)只是其最終判決的依據(jù)和基礎(chǔ)，是當(dāng)值法官為其最終的判決找到的法律依據(jù)，在這個(gè)意義上你甚至可以說(shuō)它只是具體的而不具有任何普遍意義，是針對(duì)具體法律爭(zhēng)點(diǎn)而產(chǎn)生的規(guī)則，而非通常意義上的法律規(guī)則；但“依據(jù)”本身，如同標(biāo)準(zhǔn)、尺度一樣，就包含了一定程度的普適性，這是一案之判決理由可以適用于后來(lái)類似案件的理論基礎(chǔ)。
而后案之所以可以適用前案的判決理由，是因?yàn)榍昂髢砂冈陉P(guān)鍵事實(shí)上的相似性。因此，是關(guān)鍵事實(shí)將兩案聯(lián)系在了一起，關(guān)鍵事實(shí)才是判決理由的基礎(chǔ)。這里我們?cè)俅慰吹搅似胀ǚǖ闹匾攸c(diǎn)之一：規(guī)則不是源于任何意志，而是源于生活和事實(shí)本身；社會(huì)生活不是為了規(guī)則而存在，恰恰相反，規(guī)則因社會(huì)生活才有自己的意義。
也正是由于關(guān)鍵事實(shí)的重要性，而且世界上不可能有完全相同的兩個(gè)案件，因此后案法官在作出判決時(shí)，只能將先例中的判決理由作為自己為手頭案件尋找所應(yīng)適用之規(guī)則的資料來(lái)源，而不是任何先驗(yàn)的、必須恪守且不能質(zhì)疑的圣諭。在這個(gè)意義上，判例和制定法在普通法法官那里地位甚至是一樣的，夸張地說(shuō)，它們都只是“資料來(lái)源”（如前面所引用的斯通的話，龐德也有類似論述），只為尋找案件所應(yīng)適用之規(guī)則而用，都只是為達(dá)到最后那個(gè)真正的“判決理由”（即本案判決的直接依據(jù)）作準(zhǔn)備而不是最終的判決理由。
也正因此，遵循先例原則才有了例外，判例法對(duì)法律的發(fā)展才有了可能。也正因此，先例法官和后案法官之間必定會(huì)存在永恒的博弈，判例法以不同于成文法的方式展示和體現(xiàn)了法律發(fā)展中的永恒話題：確定性和法律的發(fā)展之間永遠(yuǎn)存在張力。
但我們?nèi)匀灰獔?jiān)信，先例的判決理由對(duì)后來(lái)的類似案件構(gòu)成拘束是基本原則——這是判例法維持法律確定性的基本保障；而且在通?；蚪^大部分的案件中，確認(rèn)或?qū)ε袥Q理由進(jìn)行表述并沒(méi)有那么困難。所謂排除適用先例或背離先例，或?qū)ο壤鞒龇浅Ｒ?guī)的解釋，都只是原則之外的例外，是多數(shù)之外的少數(shù)。
2.附隨意見(jiàn)
關(guān)于附隨意見(jiàn)，我們不必說(shuō)得太多，因?yàn)橛信袥Q理由作為參照，附隨意見(jiàn)也就比較容易理解。那么，什么是附隨意見(jiàn)呢？是否可以說(shuō)不構(gòu)成判決理由的法律命題就都是附隨意見(jiàn)呢？仔細(xì)追究，就會(huì)發(fā)現(xiàn)答案并不像想象的那么簡(jiǎn)單。
關(guān)于附隨意見(jiàn)的定義，帕特森教授（Professor Patterson）認(rèn)為，不構(gòu)成選定事實(shí)之大前提的法律命題就是附隨意見(jiàn)。[158]但問(wèn)題是，有的法律命題構(gòu)成了推理的大前提，但最終還是附隨意見(jiàn)。古德哈特博士認(rèn)為，其事實(shí)基礎(chǔ)未被法院予以確證的法律命題是附隨意見(jiàn)。[159]這其中的主要問(wèn)題是，其事實(shí)基礎(chǔ)被否定的法律命題和其事實(shí)未被法院予以確證的法律命題還是不一樣的，而后者仍有可能構(gòu)成判決理由，如法官對(duì)陪審團(tuán)的指示等?？肆_斯和哈里斯還認(rèn)為，即使是附隨意見(jiàn)本身，也包含不同的種類，如有些附隨意見(jiàn)跟本案案情無(wú)關(guān)，這被稱為不相關(guān)的附隨意見(jiàn)（obiter dic-ta）；而有些附隨意見(jiàn)則是基于本案相關(guān)的事實(shí)但又不構(gòu)成判決理由，它們被稱為相關(guān)附隨意見(jiàn)（judicial dicta or dicta）。[160]這導(dǎo)致不同附隨意見(jiàn)的說(shuō)服力也有很大不同，權(quán)威最高的附隨意見(jiàn)甚至和判決理由難以區(qū)別。[161]其權(quán)威關(guān)系我們大致可排序如下：不相關(guān)的附隨意見(jiàn)（obiter dicta）＜相關(guān)附隨意見(jiàn)（judicial dicta or dicta）＜判決理由（ratio decidendi）[162]。
此外一些具體的情形也會(huì)使這一問(wèn)題復(fù)雜化。如在一個(gè)案件中存在兩個(gè)相互獨(dú)立的法律爭(zhēng)點(diǎn)，法院最終在第一個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)上支持了原告，而在第二個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)上支持了被告。如果依據(jù)最終的判決來(lái)說(shuō)其中必定有一個(gè)是附隨意見(jiàn)，但一般來(lái)說(shuō)下級(jí)法院對(duì)這個(gè)作為附隨意見(jiàn)的法律命題仍然要像判決理由那樣予以遵循。[163]類似的問(wèn)題還出現(xiàn)在同一案件中存在兩個(gè)相互依存的爭(zhēng)點(diǎn)的情況下，如果其中一個(gè)被法院所否認(rèn)而另一個(gè)被承認(rèn)，那么第一個(gè)是否為附隨意見(jiàn)呢？這樣的問(wèn)題沒(méi)有定論，但它顯然使得附隨意見(jiàn)的問(wèn)題變得越來(lái)越復(fù)雜了，因而也是越來(lái)越不確定。[164]而對(duì)于某些范圍過(guò)寬的判決理由，正是由于其過(guò)寬的適用范圍，它們有時(shí)甚至?xí)划?dāng)成附隨意見(jiàn)，克羅斯和哈里斯稱之為“obiter ex post facto”，意為在后案中對(duì)先例的解釋。[165]
因此，如同難以明確界定何為判決理由一樣，對(duì)附隨意見(jiàn)的界定同樣困難。實(shí)際上，這是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，這兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的概念本身就是糾纏在一起的，但又不是完全的非此即彼的關(guān)系。其邊界是如此的模糊，以致不同的法官、不同的案情（指手頭的案件而不是先例），會(huì)使得同一個(gè)先例中的法律命題被賦予不同的地位。但我們也千萬(wàn)不要因?yàn)榕袥Q理由和附隨意見(jiàn)之間難以區(qū)分而走向另外一個(gè)極端，即認(rèn)為對(duì)這兩者進(jìn)行區(qū)分是沒(méi)有意義的，并認(rèn)為它不是遵循先例原則中的一個(gè)重要特征。實(shí)際上，它的確是遵循先例原則中的重要特征，只是這個(gè)特征不能過(guò)分夸大而已。[166]因此，最后，盡管困難，我們還是要就附隨意見(jiàn)給出一個(gè)定義——這是贊德教授的定義：不構(gòu)成判決之基礎(chǔ)的法律命題是附隨意見(jiàn)。[167]
五、先例被適用之后的后果
在法院訴訟過(guò)程中，一個(gè)先例可能會(huì)被法官考慮，但也可能不會(huì)被考慮，比如與本案沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)的先例一般是不可能被法官考慮的。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，此時(shí)這個(gè)先前的判決相對(duì)于本案來(lái)說(shuō)甚至不應(yīng)該被稱為先例，因?yàn)橄壤窍鄬?duì)于本案而言的；而先前的某個(gè)判決之所以可以被稱為本案的先例，恰恰因?yàn)樗c本案在事實(shí)上是相關(guān)的。
對(duì)于真正的先例而言，一旦被律師提出了，法官就要予以考慮；但其結(jié)果卻未必就是被遵循，相反還有可能是被推翻，或是效力和權(quán)威被削弱。這也就是先例被法官考慮后通?？赡苊媾R的三種情況，下面分別予以論述。
第一，先例得到了法官的確認(rèn)，因而被遵循。法官經(jīng)過(guò)考量，認(rèn)為先例與本案之間存在事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性，而且其判決理由對(duì)于本案也是合適的，那么一般就會(huì)遵循該先例并作出相應(yīng)的判決。這是遵循先例原則的正常體現(xiàn)。
第二，先例的效力或權(quán)威被削弱。這出現(xiàn)在兩種情況下，一是法官在本案中對(duì)先例所體現(xiàn)的原則直接進(jìn)行了批評(píng)（盡管不是推翻），二是在本案中（事實(shí)看似與先例類似，因此應(yīng)適用先例之原則）沒(méi)有適用先例的原則。這其中的原因很多，但經(jīng)常的情況是，法官并不愿意直接推翻先例，而是采取區(qū)別等司法技術(shù)來(lái)避免適用先例，這會(huì)在不同程度上削弱先例的權(quán)威和效力。其中前者稱為不予遵循（not following），后者稱為有限區(qū)別（restrictive distinguishing）。
第三，先例被推翻（overrule）。先例可能被更高級(jí)的法院認(rèn)為是錯(cuò)判而被推翻，這又包括兩種情況。一是明示推翻（explicit overruling），即后來(lái)的法官明確宣布推翻某先例，其結(jié)果是導(dǎo)致該先例被逐出了判例法的體系之外而不再具有拘束力——除非是更高級(jí)的法院又認(rèn)為它是對(duì)的而將其效力恢復(fù)。二是默示推翻（implicit or implied overruling），即先例被認(rèn)為與后來(lái)高級(jí)法院的某些判決不相一致而被推翻，當(dāng)然這一點(diǎn)尚存在對(duì)立的觀點(diǎn)。[168]
不過(guò)需要指出的是，在司法實(shí)踐中，英國(guó)的法官越來(lái)越傾向于通過(guò)區(qū)別等司法技術(shù)來(lái)回避適用某先例而不是直接推翻之，其中的原因主要在于，一是對(duì)過(guò)去判決的尊重，二是直接推翻先例會(huì)引起較大的震動(dòng)，不利于法律和社會(huì)的穩(wěn)定。當(dāng)然，被推翻的先例也絕非一無(wú)是處，比如其中的某些部分（如異議、附隨意見(jiàn)等）也會(huì)對(duì)后來(lái)的案件具有一定程度的說(shuō)服力；但很顯然，它更多的意義只能是作為歷史資料出現(xiàn)了。
第四節(jié) 判例法中的司法技藝
一個(gè)先例是否適用于本案（指手頭正在處理的案件，以下為同一含義）、是否對(duì)本案有拘束力，除了前面提到的法院等級(jí)關(guān)系和判決理由這兩個(gè)要素外，第三個(gè)要素是看前后兩案在事實(shí)方面是否相關(guān)。只有事實(shí)相關(guān)，所謂的前案才是后案的“先例”，其判決理由才可以或應(yīng)該被適用于后案。那么，該如何判斷前后兩案在事實(shí)上是相關(guān)還是不相關(guān)呢？這就涉及司法技藝的問(wèn)題。
申言之，如果說(shuō)判例報(bào)告是判例法的硬件，遵循先例是判例法的靈魂，那司法技藝則是判例法中人的因素的集中體現(xiàn)。沒(méi)有高水平的法官，沒(méi)有對(duì)司法技藝的精湛運(yùn)用，判例法是很難順暢運(yùn)行的，這也是普通法比歐陸法成文法更難借鑒的原因所在。鑒于這一主題的重要性，本書將在后面列專章討論普通法的司法技藝問(wèn)題，此處僅以判例法中最常用到的區(qū)別為例，來(lái)說(shuō)明司法技藝的意義。
在實(shí)踐中，判斷前后兩案事實(shí)究竟是否相關(guān)，很多時(shí)候并不難，甚至可以說(shuō)它在很大程度上只是一個(gè)憑本能或直覺(jué)就可以解決的問(wèn)題。比如，我們很容易就會(huì)認(rèn)定，前案中甲向乙借款100元的行為和后案中丙向丁借1000元的行為在性質(zhì)上是一樣的——都是借貸行為，因此具有相關(guān)性，因此前案中所適用的法律規(guī)則也應(yīng)該適用于后案，前案中的判決理由對(duì)后案具有拘束力。
這一過(guò)程看起來(lái)好像是將前后兩個(gè)行為從其具體的場(chǎng)景中進(jìn)行了抽象，去掉那些不重要的情節(jié)（如借款的數(shù)額、當(dāng)事人的姓名、借款的目的、還款期限，甚至打了借據(jù)與否等），只保留關(guān)鍵的要素（即借貸行為本身），然后用一個(gè)抽象的術(shù)語(yǔ)（即借貸）對(duì)其進(jìn)行描述，并為其尋找相應(yīng)的、它（即借貸）所應(yīng)適用的法律規(guī)范。如果后一行為也能像前一行為那樣用“借貸”這個(gè)術(shù)語(yǔ)來(lái)描述，那這兩個(gè)行為就是相關(guān)的，就應(yīng)該適用同一法律規(guī)范。這種判斷前后兩案在事實(shí)問(wèn)題上是否相關(guān)的思路，實(shí)際上是將前后兩個(gè)行為還原為一個(gè)抽象的概念或先驗(yàn)的模板，如果它們可以作此還原，那么它們就應(yīng)該適用該模板中所事先確立的規(guī)范，即得到該模板中所描述的結(jié)果或結(jié)局。
但這樣的思路實(shí)際上是大陸法的思路，即將案件事實(shí)予以類型化以使之適合某一既存的概念、法條，從而自然而然地得出法律規(guī)定的結(jié)果。判例法也是這樣的思路嗎？如果是，那是不是意味著判例法和大陸法在這個(gè)問(wèn)題上就沒(méi)有區(qū)別了呢？回答這個(gè)問(wèn)題并不容易。實(shí)際上，這里首先應(yīng)該區(qū)別例行案件和疑難案件（此二者的定義以及如何區(qū)別，后文有詳細(xì)論述）。在例行案件中，筆者并不認(rèn)為普通法和歐陸法有多么巨大的差別，如前所述，基本上憑直覺(jué)就可以認(rèn)定前后兩案在事實(shí)上是相關(guān)或類似的，因此應(yīng)該適用同樣或類似的規(guī)則。但除例行案件外，還存在疑難案件，而在疑難案件中，則需要?jiǎng)佑靡欢ǖ乃痉妓?，才能恰?dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)對(duì)先例的靈活運(yùn)用。因此，我們才會(huì)討論司法技藝的問(wèn)題。
另外，盡管在例行案件中，在判斷前后兩案事實(shí)是否具有關(guān)聯(lián)性的問(wèn)題上，普通法和歐陸法差別不大，但差別仍然是存在的。歐陸法的思路上面剛描述過(guò)，那普通法的思路又是什么呢？李猛對(duì)此曾有一段描述：
……如果說(shuō)大陸法中的法官尋找的是使適用類型化的法律規(guī)則成為可能的操作性事實(shí)（上述所謂“p”[169]）的話，那么在普通法的法庭中，焦點(diǎn)則是使該案件與先例之間的類推成為可能的所謂“類推關(guān)鍵”（analogy key）。借助操作性事實(shí)，法官能夠?qū)⒁粋€(gè)案件的事件歸類，從而援用實(shí)定法中三段論式的演繹推理。換句話說(shuō)，正是一個(gè)案件中的操作性事實(shí)，將具體案件與在一定的適用范圍內(nèi)具有絕對(duì)性的規(guī)范聯(lián)系起來(lái)，使“若——即”（if/then）的條件程式能夠發(fā)揮作用，后者是所有實(shí)定法的法律規(guī)范的基本程式。但在普通法中，先例與具體案件之間的關(guān)系，并非類與個(gè)別項(xiàng)的關(guān)系。先例并非一個(gè)普遍性的范疇，而是一個(gè)范例（example）。而范例與規(guī)范不同，它與具體案件的邏輯地位是相同的，都是針對(duì)特定的事實(shí)。也就是說(shuō)，作為范例的先例，即使在適用范圍內(nèi)，也不是絕對(duì)性的，而只具有一般性。因此，“類推關(guān)鍵”也并不是要將一個(gè)具體案件還原為一個(gè)一般性的模板，而是在兩個(gè)具體案例之間建立類推聯(lián)系。[170]
因此，根據(jù)李猛的說(shuō)法，判例法的推理不是要將案件的事實(shí)還原到一個(gè)一般性的模板那里去，而是前后兩案關(guān)鍵事實(shí)的直接對(duì)照。相似，則適用之；不相似，則不適用。在這里，前后兩案關(guān)鍵事實(shí)的相關(guān)性不是通過(guò)處于其上的任何一般性規(guī)范而建立的，而是純粹的、自然的、本能的比較、類比，從這個(gè)意義上說(shuō)或就這個(gè)階段的推理、這種情況而言，判例法的推理沒(méi)有多少含金量——無(wú)非是依據(jù)直覺(jué)進(jìn)行類比而已，而這在例行案件中體現(xiàn)得尤為明顯。
但當(dāng)一方要排除適用對(duì)方所提出的先例或是排除適用只具有說(shuō)服力的先例時(shí)，就需要在前后兩案的事實(shí)問(wèn)題上進(jìn)行區(qū)別，以指出二者之間存在不同因此后案不能適用前案的判決理由，從而達(dá)到排除適用此先例的目的?？梢哉f(shuō)，在事實(shí)問(wèn)題上進(jìn)行區(qū)別并適用恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范，是律師和法官最關(guān)鍵的能力之所在。因此，區(qū)別也就成了判例法中的一項(xiàng)基本的司法技藝。
那么，究竟何為區(qū)別，又該如何區(qū)別或區(qū)別什么東西呢？本書認(rèn)為，所謂區(qū)別，實(shí)際上就是在司法過(guò)程中對(duì)不同情形下各種相關(guān)或類似的因素進(jìn)行區(qū)分，以找出其中的差別，并在法律上區(qū)別對(duì)待，得出不同的結(jié)論。贊德認(rèn)為，區(qū)別實(shí)際上就是劃界線，或者看可以將一個(gè)規(guī)則運(yùn)用于多大的范圍，看將規(guī)則的范圍擴(kuò)大或縮小到什么程度以適應(yīng)新的情勢(shì)。[171]在他看來(lái)，無(wú)論怎么表述，其最終的問(wèn)題總是一樣的：看先例和手頭的案件在事實(shí)方面是否存在實(shí)質(zhì)不同，以致足以保證其所適用的規(guī)則也必須是不同的。
司法過(guò)程中可供法官區(qū)別的內(nèi)容非常多，主要包括區(qū)別事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題、重要的事實(shí)和不重要的事實(shí)等。所謂事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題的區(qū)別在普通法中意義非常重大，因?yàn)檫@直接影響到案件裁斷權(quán)的歸屬——按照普通法的規(guī)則，事實(shí)問(wèn)題需要由當(dāng)事人進(jìn)行舉證證實(shí)、由陪審團(tuán)進(jìn)行裁斷（如果陪審團(tuán)依然適用的話），而法律問(wèn)題則需要法官進(jìn)行解釋和決定。這二者一般情況下差別比較明顯，但有時(shí)又會(huì)混在一起。比如甲先后與裝飾公司乙簽訂了兩份房屋裝修合同，一份是為他自己的房屋進(jìn)行裝修，另一份則是裝修其所在單位的辦公室。在第一種情況下，甲的身份一般只是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，而且一般不作為關(guān)鍵事實(shí)處理，最多只看他是否具備一般的行為能力就夠了；而在第二種情況下，他的身份則會(huì)被作為法律問(wèn)題進(jìn)行討論，比如他和他所在單位是什么關(guān)系？他在其單位的職務(wù)是否足以讓乙相信他的行為構(gòu)成了表見(jiàn)代理？等等。所以，同樣一個(gè)情節(jié)在一個(gè)案件中可能只是事實(shí)問(wèn)題，但在另一個(gè)案件中則可能被視為法律問(wèn)題。在事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題糾纏不清時(shí)，即分不清這一情節(jié)究竟是事實(shí)問(wèn)題還是法律問(wèn)題，則一般由法官予以裁斷。
對(duì)重要事實(shí)（或關(guān)鍵事實(shí)）和不重要事實(shí)（或非關(guān)鍵事實(shí)）的區(qū)別也很重要，因?yàn)闆Q定判決理由或所應(yīng)適用之規(guī)則的正是關(guān)鍵事實(shí)而不是非關(guān)鍵事實(shí)。只有關(guān)鍵事實(shí)類似、相關(guān)，先例的判決理由才能適用于本案；而且前后兩案在事實(shí)上的相關(guān)性也只是指關(guān)鍵事實(shí)上的相關(guān)性，而不可能擴(kuò)及非關(guān)鍵事實(shí)。事實(shí)上，世界上沒(méi)有完全相同的兩個(gè)案件——前后兩個(gè)案件在當(dāng)事人、時(shí)間、地點(diǎn)、標(biāo)的等方面總會(huì)有所不同；如果判決理由擴(kuò)及非關(guān)鍵事實(shí)，那遵循先例的原則就很難貫徹下去。所以，真正的區(qū)別應(yīng)該是對(duì)前后兩案關(guān)鍵事實(shí)的區(qū)別。盡管如此，何為關(guān)鍵事實(shí)、何為非關(guān)鍵事實(shí)也并不總是容易區(qū)分的。如前文所提到的，一個(gè)情節(jié)在這個(gè)案件中可能并不是關(guān)鍵事實(shí)，但在另一個(gè)案件中卻可能成為關(guān)鍵事實(shí)。比如年齡的問(wèn)題在一般案件中不會(huì)成為關(guān)鍵事實(shí)，但在涉及未成年人的案件中則會(huì)成為關(guān)鍵事實(shí)。所以，重要的不僅僅是在前后兩案的關(guān)鍵事實(shí)之間進(jìn)行區(qū)別，在關(guān)鍵事實(shí)和非關(guān)鍵事實(shí)之間進(jìn)行區(qū)別也是必要和重要的。
至于如何進(jìn)行區(qū)別，則不是任何文字描述可以說(shuō)清楚的——這也是普通法作為實(shí)踐理性、技藝?yán)硇缘闹匾w現(xiàn)；讀者只有在具體的、相互關(guān)聯(lián)的前后系列案例中才能體會(huì)得到這種技藝的真諦。對(duì)于我們來(lái)說(shuō)，真正重要的是區(qū)別這種判例法技術(shù)的意義。實(shí)際上，區(qū)別的技術(shù)本源于法官或律師為擺脫舊的先例對(duì)手頭案件的適用而力圖在這前后兩個(gè)案情非常類似的案件中找出不同點(diǎn)的做法，因此它成為了判例法推翻先例約束力或發(fā)展先例的重要方法，也成為在判例法體制下推進(jìn)法律發(fā)展的重要途徑。通過(guò)區(qū)別，法官可以不斷限定寬泛原則的適用范圍，可以從寬泛原則出發(fā)為不同的情形歸納出不同、同時(shí)也更為具體的法律規(guī)則來(lái)。在判例法體制下，所謂法律的發(fā)展，在一定意義上就是寬泛或抽象的法律原則不斷被細(xì)化、分情況適用的過(guò)程。因此，區(qū)別是判例法擺脫遵循先例原則的束縛、推進(jìn)法律發(fā)展的重要技術(shù)。
以上從判例報(bào)告、遵循先例原則和判例中的司法技藝三個(gè)方面論述了判例法的基本要素和條件，這三者是判例法得以運(yùn)行的基礎(chǔ)，缺一不可。相應(yīng)地，在對(duì)判例法進(jìn)行借鑒時(shí)，這三者也是必須考慮的因素。
第五節(jié) 判例法的相關(guān)理論問(wèn)題
一、先例：作為法律本身還是法律的證據(jù)
判例法體制必須面對(duì)的一個(gè)實(shí)證法學(xué)的難題在于：判例或先例究竟是法律本身還是只是法律的證據(jù)？這個(gè)問(wèn)題在成文法體制下好像并不存在（至少是不明顯），我們幾乎沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)有誰(shuí)會(huì)去質(zhì)疑立法機(jī)關(guān)制定的不是法律而只是法律存在的證據(jù)！這其中有一個(gè)細(xì)微但卻值得指出和區(qū)分的要點(diǎn)，即其實(shí)我們爭(zhēng)論的并不是立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)所產(chǎn)出的產(chǎn)品（即制定法文本或法典及判例或判決書）本身的性質(zhì)，而是要討論其中所體現(xiàn)的規(guī)則是否為法律，因?yàn)槲谋颈旧懋?dāng)然不是法律，而只是法律的體現(xiàn)形式或?qū)Ψ傻谋硎觥腿缤鳈?quán)法中作品的載體和作品的關(guān)系一樣。我們現(xiàn)在討論的要點(diǎn)是，立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則當(dāng)然是法律本身，這基本上沒(méi)有異議；那么法官在其司法推理過(guò)程中所表述的、作為其最終判決之依據(jù)和基礎(chǔ)的法律命題是不是也是法律本身呢？還是只是法律存在的證據(jù)？而這一問(wèn)題又與法官究竟是可以創(chuàng)制法律還是法官只是在宣示法律的爭(zhēng)論密切相關(guān)。
就此產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)或兩個(gè)派別，我們可以分別稱之為先例法律說(shuō)和先例證據(jù)說(shuō)，以及司法造法說(shuō)和司法宣示說(shuō)。經(jīng)典普通法理論所堅(jiān)持的就是后一種觀點(diǎn)，其代表人物一以貫之地認(rèn)為，法官只是在發(fā)現(xiàn)而不是制定法律——他們甚至認(rèn)為議會(huì)也只是在發(fā)現(xiàn)而非制定法律。[172]早在17世紀(jì)黑爾就說(shuō)過(guò)，法院的判決并不制定法律，因?yàn)橹挥袊?guó)王和議會(huì)才能那樣做；盡管如此，它們卻是關(guān)于法律為何的強(qiáng)有力的證據(jù)，該證據(jù)的效力遠(yuǎn)大于任何私人的觀點(diǎn)。[173]18世紀(jì)時(shí)布萊克斯通也說(shuō)，法院的判決為何為普通法的證據(jù)。[174]晚至1892年埃謝爾勛爵（Lord Esher）還在說(shuō)，實(shí)際上根本沒(méi)有法官法這回事，因?yàn)榉ü俨⒉粍?chuàng)制法律——盡管他們不得不經(jīng)常將既存的法律適用于新的情勢(shì)（此前并未規(guī)定該法可以適用于這種情勢(shì)）。[175]
但事實(shí)上，從實(shí)在法的角度來(lái)看，遵循先例的原則和實(shí)踐都表明，先例中所包含的法律原則或規(guī)則為后來(lái)的法官所遵循，并因此而實(shí)實(shí)在在地成為了后來(lái)法官判決的基礎(chǔ)，就如同法典中的條文是法官判案的基礎(chǔ)和依據(jù)一樣。從這個(gè)意義上說(shuō)，先例的判決中的確包含了和法典條文類似的法律規(guī)范，盡管其體現(xiàn)形式和法典相當(dāng)不同：在法典中，立法者已將法律規(guī)范進(jìn)行了嚴(yán)格和明確的表述，每個(gè)法官所做的只是解釋和適用而已；而在判例中，是當(dāng)值法官需要對(duì)所包含的規(guī)范進(jìn)行表述，后來(lái)者（包括法官和律師等）只能也必須從中予以閱讀、總結(jié)、歸納和重新表述。因此，就判例法所關(guān)涉的案件而言，法官的確是在為其尋找、歸納、總結(jié)、表述（不管用什么詞，只要不是制定）它所需要的規(guī)范，而且這也是法官的職責(zé)所在，他不能推脫。如此，你能說(shuō)他不是在“制定”法律嗎？
也許還存在一種較弱意義上的爭(zhēng)辯，即要看如何理解“制定”一詞。表面上看起來(lái)，立法者制定法律好像體現(xiàn)了更多的“意志性”，因此更像是“制定”；而法官造法時(shí)則要受到先例、制定法等更多的約束，因此不那么像“制定”。但實(shí)際上，很顯然，“制定”并非制定者意志的任意體現(xiàn)?！斗▽W(xué)階梯》中雖有“皇帝的意志即為法律”之說(shuō)，但皇帝制定法律也必然會(huì)受到其所處社會(huì)環(huán)境的制約，因此事實(shí)上，古往今來(lái)，以自己的意志隨意制定法律的也許不能說(shuō)沒(méi)有，但卻絕非正常和普遍的現(xiàn)象。立法者從來(lái)都是在考慮社會(huì)現(xiàn)實(shí)（這就包括了各種制約因素）的基礎(chǔ)上再結(jié)合自己的意志來(lái)制定法律的，誰(shuí)又能說(shuō)法官在為手頭的案件尋找、總結(jié)規(guī)則時(shí)不是這樣的呢？因此，由此來(lái)反駁法官不是在制定法律、不存在法官法，反駁先例法律說(shuō)和司法造法說(shuō)，并不具有很強(qiáng)的說(shuō)服力。
因此，克羅斯和哈里斯實(shí)際上是支持先例法律說(shuō)和法官造法說(shuō)的。它認(rèn)為，先例中表述的法律規(guī)則就是法律，因?yàn)樗怯煞ü僦贫ǖ模皇且驗(yàn)樗从诠餐膽T例或是法官的正義觀及公共需要。在它看來(lái)，將舊法適用于新的情勢(shì)和創(chuàng)制新的法律規(guī)則根本無(wú)法區(qū)分。再者，如果沒(méi)有法官法這回事，就無(wú)法解釋許多由法官而非他人形成之法律理論的發(fā)展和演變；而且，如果先例只是法律的證據(jù)，那么法官就不會(huì)受其絕對(duì)拘束，它也絕不會(huì)被有效地推翻，因?yàn)榭傆泻髞?lái)的法官會(huì)認(rèn)為它具有標(biāo)示法律為何的證明力。它還認(rèn)為，英國(guó)法官可以并已實(shí)實(shí)在在地造法的事實(shí)，已經(jīng)得到了英國(guó)憲政方面法律家的普遍認(rèn)可。[176]拉德克利夫勛爵（Lord Radcliffe）則說(shuō)，其實(shí)關(guān)于法官是否造法的問(wèn)題爭(zhēng)論最?。核?dāng)然在造法，他怎么能不造法呢？[177]
如此看來(lái)，法官造法和先例為法律應(yīng)該已經(jīng)而且一直以來(lái)都是事實(shí)，而先例證據(jù)說(shuō)和司法宣示說(shuō)只是煙幕彈而已。但這是否意味著后者就沒(méi)有價(jià)值了呢？當(dāng)然不是，因?yàn)樗痉ㄔ旆ㄕf(shuō)和先例法律說(shuō)并不能解決或闡釋法律實(shí)踐中的所有問(wèn)題，而在這些問(wèn)題上先例證據(jù)說(shuō)和司法宣示說(shuō)卻可能說(shuō)得通。而且，從不同的角度看，這前后兩種學(xué)說(shuō)可能都有一定的道理。如贊德就認(rèn)為，當(dāng)法官就法律問(wèn)題作出決定之時(shí)，他只是在宣示在這個(gè)問(wèn)題上他所發(fā)現(xiàn)的法律是什么。法官不是說(shuō)他認(rèn)為法律應(yīng)該是什么，而是說(shuō)他相信法律是什么。在他發(fā)布的關(guān)于法律是什么的意見(jiàn)中，他可能就已在既有的法律體系上加入了新的因素。實(shí)際上，除非他只是對(duì)既有的規(guī)則進(jìn)行重復(fù)或以一種完全可以預(yù)見(jiàn)的方式將既有的法律適用于新的情勢(shì)，否則他必然已經(jīng)這樣做了（即在既有法律體系上加入了新的因素）。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，很多判決都在法律問(wèn)題上加入了新的內(nèi)容，因此可以說(shuō)是在“造法”。從法官的角度看，他的功能只是宣示法律；而從局外觀察者的角度來(lái)看，他在宣示法律的同時(shí)也為法律增加了新的內(nèi)容或者甚至已經(jīng)改變了法律。因此，宣示說(shuō)和造法說(shuō)看起來(lái)都是正確的。[178]
但贊德認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題還有其更深的一面。法官對(duì)法律的陳述可能會(huì)被證明是錯(cuò)的，比如在上訴時(shí)即被推翻，或是在后來(lái)的案件中其判決理由被上級(jí)法院的法官所推翻。這意味著判決作出之時(shí)該先例未必就反映或體現(xiàn)了正確的法律，這需要時(shí)間來(lái)檢驗(yàn)。[179]這一事實(shí)動(dòng)搖了司法造法說(shuō)或先例法律說(shuō)的基礎(chǔ)：既然法官所說(shuō)為法律或法官是在造法，為什么其效力需要等到過(guò)后才能得以確認(rèn)呢？
而在這一點(diǎn)上，司法宣示說(shuō)或先例證據(jù)說(shuō)倒是可以解釋得更為圓滿。因?yàn)樗沂玖讼壤碚撝凶顬榛A(chǔ)也是最重要的一個(gè)方面：從司法判決中衍生出來(lái)的每一個(gè)原則都是可以被改變的。無(wú)論一個(gè)法律原則確立得多么好，在任何時(shí)候都可能受到挑戰(zhàn)并被改變。即使是上議院自己的判決、自己表述的法律原則，也可以被自己所改變。戈夫勛爵（Lord Goff）的說(shuō)法更為直白：“用發(fā)展的眼光看，一切對(duì)于法律的表述（無(wú)論是立法者，還是法官、法理學(xué)家）都只不過(guò)是一些起作用的假說(shuō)而已。它們只是一些簡(jiǎn)單的、臨時(shí)性的差不離兒（approximation），只不過(guò)有人根據(jù)其智慧發(fā)現(xiàn)它們?cè)谀承┨囟〞r(shí)刻是具有說(shuō)服力的。對(duì)外行人來(lái)說(shuō)，這一說(shuō)法無(wú)異振聾發(fā)聵，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為法律是一個(gè)內(nèi)在一致、可預(yù)見(jiàn)的、清晰的、精確的、確定的體系，甚至堅(jiān)如磐石。但實(shí)際上根本不是這么回事?！?span >[180]
再者，司法造法說(shuō)也難以應(yīng)對(duì)判例法所帶來(lái)的法律溯及力問(wèn)題。眾所周知，判例法中存在一個(gè)法律溯及力的難題，即法院一旦宣示了某項(xiàng)法律規(guī)則，對(duì)本案來(lái)說(shuō)其效力實(shí)際上是溯及既往的。從法律的特性來(lái)看，新闡釋的法律現(xiàn)在是法律，但在理論上它一直都是法律，過(guò)去對(duì)于此規(guī)則不同版本的表述都是錯(cuò)誤的。新規(guī)則的溯及力當(dāng)然只是一個(gè)擬制，但它卻會(huì)引發(fā)如下非常實(shí)際的問(wèn)題：人們可以就新規(guī)則產(chǎn)生前所受到的侵害依現(xiàn)在的新規(guī)則提起訴訟，并主張依此新規(guī)則所可能獲得的賠償；例外只存在于判決的既判力所涉及的案件和超過(guò)訴訟時(shí)效的案件。但判例證據(jù)說(shuō)則不會(huì)與此種現(xiàn)實(shí)相悖，因?yàn)樗挠^點(diǎn)是：原來(lái)被認(rèn)為是法律的東西在后來(lái)的某個(gè)時(shí)間可能被證明是錯(cuò)誤的。[181]
克羅斯和哈里斯反對(duì)判例證據(jù)說(shuō)的主要理由是，如果先例只是法律的證據(jù)，那么法官就不會(huì)受其絕對(duì)拘束，它也絕不會(huì)被有效推翻，因?yàn)榭傆泻髞?lái)的法官會(huì)認(rèn)為它具有標(biāo)示法律為何的證明力。贊德則通過(guò)類比從證據(jù)法的角度對(duì)此進(jìn)行了反駁。他說(shuō)，先例理論可以被認(rèn)為是像證據(jù)法中的最優(yōu)證據(jù)規(guī)則那樣在運(yùn)作，法院總是希望在任何問(wèn)題（不僅是事實(shí)問(wèn)題，也包括法律問(wèn)題）上都得到最好的證據(jù)，而先例理論則確立了法院應(yīng)如何達(dá)致先例的規(guī)則。同等條件下，就相關(guān)法律是什么而言，上議院的判決就是比上訴法院的判決更好的證據(jù)。再者，就上訴審法院而言，上議院的判決不僅是法律為何的最好的證據(jù)，而且還創(chuàng)制了一個(gè)不可辯駁的預(yù)設(shè)：該判決是正確的。另一方面，上議院在審視自己先前的判決時(shí)，也會(huì)視之為就相關(guān)問(wèn)題所應(yīng)適用之規(guī)則的最好證據(jù)；但該判決是正確的預(yù)設(shè)則是可以反駁的，因?yàn)樯献h院可以背離其先前的判例。同樣，這對(duì)先例的推翻來(lái)說(shuō)也不存在什么問(wèn)題，實(shí)際上先例理論是禁止法院將已被推翻的先例作為法律為何之證據(jù)的，對(duì)不相關(guān)證據(jù)的排除也是我們所熟悉的證據(jù)法中的原則。贊德進(jìn)一步論證說(shuō)，判例證據(jù)說(shuō)不僅與普通法的柔韌性和發(fā)展性相一致，而且也反映了法院實(shí)踐的真相。法庭上關(guān)于何為法律的辯論是建立在各方的相關(guān)舉證基礎(chǔ)之上的，律師以先例或?qū)ζ鋵?duì)手之先例的重新解釋全副武裝，并提出他對(duì)法律的理解是正確的。在聽(tīng)完各方的陳述之后，法官在其間作出判斷。說(shuō)先例是法律，等于說(shuō)有關(guān)事實(shí)問(wèn)題的證據(jù)是真實(shí)的。先例究竟是否反映了法律只有在法官說(shuō)完之后才能權(quán)威地體現(xiàn)出來(lái)，即使是此時(shí)，也只有在限定的意義上才可以這樣說(shuō)，先前的判決最多是在那一刻是關(guān)于法律為何的最好證據(jù)。[182]
因此，盡管從實(shí)證的角度來(lái)看，遵循先例原則的確使得先例成為了法律，但簡(jiǎn)單地將先例視為法律本身又會(huì)導(dǎo)致很多難題無(wú)法解決。也許確如贊德所說(shuō)，這是一個(gè)視角的問(wèn)題，你站在不同的立場(chǎng)上，先例究竟是法律本身還是只是法律是什么的證據(jù)，就會(huì)有不同的結(jié)論。
二、判例法的優(yōu)點(diǎn)
1.總體評(píng)價(jià)
對(duì)于判例法體制的優(yōu)點(diǎn)，哈佛法學(xué)院的哈特和薩克斯（Henry Hart and Albert M.Sacks）兩位教授曾作出過(guò)較為全面的論述，現(xiàn)將其觀點(diǎn)總結(jié)如下：
首先，判例法有助于提高個(gè)人對(duì)自己行為之法律后果的預(yù)期。它可以幫助民眾對(duì)其即將采取之行為的法律后果進(jìn)行預(yù)測(cè)，以減少其卷入訴訟的可能性；它還是律師為其客戶提供法律建議的基礎(chǔ)，依此則可以減少社會(huì)摩擦；它還能減少當(dāng)事人的僥幸心理，讓其知道無(wú)論這個(gè)案件在哪個(gè)法官手里其實(shí)都是一樣的結(jié)果。
其次，判例法有助于提高司法公正和司法的效率。因?yàn)橄壤褜?duì)與本案類似的要點(diǎn)給出了結(jié)論，因此當(dāng)事人不必就自己案件中的每一個(gè)法律要點(diǎn)都向法院提出審查的請(qǐng)求，法院也不需要就每個(gè)案件中的所有法律要點(diǎn)都進(jìn)行審查。這樣就可以節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本，提高訴訟效率，而且還可以向當(dāng)事人和全社會(huì)傳遞這樣的信息，即法官的變化不影響判決的結(jié)果。判例法正是通過(guò)遵循先例的機(jī)制保證了判決的內(nèi)在一致性和合理性，從而避免法官人為恣意對(duì)司法公正的影響。
最后，判例法有助于提升公眾對(duì)司法的信心。這主要跟其判決的理性論證有關(guān)。在判例法體制下，判決的基礎(chǔ)是說(shuō)理論證，是理性。而對(duì)先前法官的判決表示尊重并與之保持一致自然是其合理性的最直接表現(xiàn)；但同時(shí)法官并不拘泥于此，而是還保留了自己的裁量權(quán)，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。另外，法官為了保證自己的判決能夠經(jīng)受當(dāng)事人、上級(jí)法官、本職業(yè)階層乃至整個(gè)社會(huì)和歷史的批評(píng)，他也會(huì)盡力使自己的判決與先例保持一致。這些都使得判決的非個(gè)人化色彩更為濃厚，因而也使之更為理性、合理，更能獲得社會(huì)的信賴和支持。[183]
2.在法律的穩(wěn)定性和靈活性之間保持平衡
法律的基本作用在于解決糾紛，但也在于為民眾的行為提供預(yù)期；前者的實(shí)現(xiàn)也許更多需要的是靈活性和因時(shí)而變，而后者則更需要法律的穩(wěn)定性。因此，穩(wěn)定性和靈活性成了任何時(shí)代、任何社會(huì)、任何法律體制都必須面對(duì)的難題，如何在這二者之間保持平衡也構(gòu)成了不同法律體系法律智慧的重要體現(xiàn)。那么，判例法又是如何實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)的呢？
贊德認(rèn)為，維持靈活性和穩(wěn)定性之間平衡的不是制度而是法官，但判例法制度自身的確允許靈活性和穩(wěn)定性的并存。先例制度最強(qiáng)烈和最基本的傾向是遵循先例——無(wú)論該先例是否具有拘束力或其是否是一個(gè)好的先例。所謂只有本案法官同意先前法官之判決時(shí)此先例才有拘束力的說(shuō)法并不可靠，因?yàn)檫@樣就會(huì)消減法律的穩(wěn)定性。[184]斯通教授也說(shuō)，先例理論所產(chǎn)生的的確是一種因循過(guò)去做法的氣氛或氛圍，它暗示的是一種穩(wěn)定甚至是停滯的狀態(tài)，今天的一切由過(guò)去所決定和掌控，盡管有社會(huì)情勢(shì)的變遷，但法律制度還是沿著時(shí)間的脈絡(luò)保持了穩(wěn)定。[185]因此，判例法實(shí)現(xiàn)法律穩(wěn)定性的基本機(jī)制就是遵循先例的原則。
但另一方面，先例理論的確也導(dǎo)致很多壞的判決存在了很長(zhǎng)時(shí)間。我們經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣的情形，某些先例已被公認(rèn)為是壞的判決，但法院還是缺乏改變它們的勇氣。這對(duì)于具體案件的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)顯然是不公平的。為此，先例理論也給法官留出了很多空隙，以使之免受不良先例的約束：
（1）上議院和高等法院可以不受自己先例的拘束，上訴法院（刑事分庭）也只是輕微地受其自己先例的拘束；
（2）上訴法院民事分庭受其自身先例拘束的原則也存在很多例外，這一點(diǎn)前文已有述及；
（3）樞密院司法委員會(huì)不受其自身先例的拘束，因此有時(shí)英國(guó)法院會(huì)選擇遵循此處的先例而不是其體制內(nèi)從技術(shù)上來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)遵循但卻不太合適的先例；
（4）一個(gè)不受歡迎的先例最終可以通過(guò)區(qū)別而避免被遵循；
（5）上訴機(jī)制使得任何普通法原則都可以被挑戰(zhàn)因而被高級(jí)法院所改變；
（6）沒(méi)有拘束力的判決自然無(wú)須遵循。
因此，在贊德看來(lái)，很顯然，不同的法官有不同的傾向，有的傾向于維持法律的穩(wěn)定，有的則強(qiáng)調(diào)法律的與時(shí)俱進(jìn)。但無(wú)論是哪種法官，他們都會(huì)在普通法內(nèi)找到達(dá)到自己目的的途徑。[186]
先例制度靈活性的另一個(gè)非常不同但卻很少被人論及的表現(xiàn)在于，法官可以以他喜好的方式來(lái)處理提交到他面前的先例、邏輯、社會(huì)政策及其他論證依據(jù)，而這些方式可以被稱為靈活、個(gè)人化，但也可以被稱為無(wú)端。有兩名學(xué)者在對(duì)1979年10月以來(lái)一年內(nèi)上議院所作出的58個(gè)判決進(jìn)行逐字逐句地分析后指出，對(duì)于先例法官經(jīng)常只是說(shuō)它相關(guān)或是不相關(guān)，而不作解釋或并不提供任何說(shuō)明以證實(shí)其說(shuō)法。有時(shí)判例會(huì)被詳細(xì)地加以描述和分析，但有時(shí)卻沒(méi)有任何討論就被簡(jiǎn)單地以對(duì)本案無(wú)益為由而拋棄。其最終的結(jié)論是，總體而言，上議院法官判決中的說(shuō)理論證被證明并不像我們想象的那樣好或充分。[187]如果上議院如此，下級(jí)法院的判決又會(huì)如何呢？
3.判例的形式與普通法的演進(jìn)
對(duì)于普通法，我們前面已經(jīng)提到了它的一些大家耳熟能詳?shù)奶攸c(diǎn)，如其開放性、發(fā)展的連續(xù)性和對(duì)不同文化傳統(tǒng)的適應(yīng)性等。但在筆者看來(lái)，普通法的這些特點(diǎn)都與其采取的是判例而非成文的形式有關(guān)。
之所以說(shuō)普通法是開放的，是因?yàn)樗軌蛭崭鞣N不同的規(guī)范資源和法律智慧，并將其冶為一爐，最終形成一個(gè)普遍適用的規(guī)范體系。從歷史上來(lái)看，普通法早期除程序方面的規(guī)則多為國(guó)王自創(chuàng)外（實(shí)際上令狀、陪審、巡回審判等重要的普通法制度也并非完全的創(chuàng)新，而只是亨利二世對(duì)過(guò)去既有做法的創(chuàng)造性運(yùn)用而已），在實(shí)體上多沿襲和吸納了盎格魯—撒克遜的日耳曼習(xí)慣法和各地的封建習(xí)慣；13、14世紀(jì)時(shí)又從羅馬法和教會(huì)法中汲取營(yíng)養(yǎng)甚多——這方面以衡平法最為典型；18世紀(jì)，曼斯菲爾德勛爵又將商人法吸納入了普通法；今天，歐盟的法律也在不斷融入普通法之中。另一方面，拋開法律實(shí)體而從法律形式的角度而言，如前所述，制定法經(jīng)過(guò)法官的解釋和適用，也不斷地在為普通法提供營(yíng)養(yǎng)。而當(dāng)普通法隨著英國(guó)的殖民活動(dòng)傳播到世界各地之時(shí)，它又張開雙臂擁抱了世界各地的法律和習(xí)慣，從而產(chǎn)生了美國(guó)普通法、加拿大普通法、澳大利亞普通法、香港普通法等眾多的普通法?？梢哉f(shuō)后來(lái)的這些普通法與英國(guó)的普通法可能非常不同，但它們?nèi)匀贿€是被稱為普通法。如此看來(lái)，普通法的確是一個(gè)開放的體系，它隨時(shí)準(zhǔn)備從別的法律體系或規(guī)范來(lái)源那里汲取營(yíng)養(yǎng)、充實(shí)自己。
那么普通法的這種開放性是如何實(shí)現(xiàn)的呢？筆者認(rèn)為這跟它所采取的判例法的形式直接相關(guān)。對(duì)于以解決糾紛（他并不想也不能為民眾制定規(guī)范）為根本任務(wù)的普通法法官來(lái)說(shuō)，為了解決手頭的案件，他會(huì)而且也必須動(dòng)用他所能夠動(dòng)用的一切規(guī)范資源，無(wú)論是先例還是制定法，習(xí)慣還是官方的法律，國(guó)內(nèi)的還是國(guó)外的……[188]在這個(gè)意義上我們就可以理解龐德所謂法律只是法官判案時(shí)的資料來(lái)源的說(shuō)法。[189]為了找到或總結(jié)出本案所應(yīng)該適用的規(guī)則（ruling），法官必須對(duì)他所能接觸到的這些資料來(lái)源進(jìn)行分析研究，去粗取精去偽存真，去掉不相關(guān)的保留相關(guān)的，去掉不合理的保留合理的，最終總結(jié)出一個(gè)可以適用于本案的規(guī)則。但這一切只有在判例法的體制下才可以實(shí)現(xiàn)——因?yàn)樵跉W陸法體制下，規(guī)則是先于事實(shí)存在的，法官所需要做的只是找到本已現(xiàn)成的規(guī)范并將之適用于手頭的案件即可，而無(wú)須依據(jù)案件事實(shí)本身為之總結(jié)（因此在一定意義上也可以說(shuō)是創(chuàng)制）規(guī)則。可以想見(jiàn)，在一個(gè)疑難的案件中，這個(gè)規(guī)則的尋找和總結(jié)過(guò)程是漫長(zhǎng)而艱難的，而且法官還必須對(duì)之進(jìn)行充分的說(shuō)理論證以保證其合理性。而判例恰恰為此提供了這樣一種形式上的可能性：借此法官可以在其司法意見(jiàn)或判決中詳細(xì)論證其規(guī)則的合理性，而這個(gè)總結(jié)、論證的過(guò)程同時(shí)也是一個(gè)將不同規(guī)范資源、法律智慧加工整合、重冶為一個(gè)新規(guī)則的過(guò)程。所以，普通法對(duì)于其他規(guī)范資源和法律智慧的開放性吸收，其實(shí)是通過(guò)判決書的說(shuō)理論證來(lái)完成的，是在判決書的形式和空間范圍內(nèi)完成的。[190]正是在這個(gè)意義上，筆者強(qiáng)調(diào)了普通法的開放性特征與判例法的形式之間的關(guān)聯(lián)。當(dāng)然，并不否認(rèn)歐陸法和其他法律體系也會(huì)吸收其他規(guī)范來(lái)源和法律智慧從而也可能體現(xiàn)出類似的開放性，但其吸收的過(guò)程可能體現(xiàn)在立法過(guò)程中或這之前的研究、準(zhǔn)備階段，而不是司法和個(gè)案的解決過(guò)程中。換言之，歐陸法的開放性和普通法的開放性并不是一個(gè)概念，或者說(shuō)它們的開放性體現(xiàn)在不同的方面。
普通法發(fā)展的連續(xù)性也與判例的形式有關(guān)。與普通法相比，歐陸法給人的印象是其斷裂性更為明顯，這主要跟它采取的成文法的形式有關(guān)：新舊條文間的不同總是可以從文字上清晰地顯示出來(lái)。但普通法的變革卻總是很難讓人感知，人們總是在很多年之后才發(fā)現(xiàn)相關(guān)的普通法規(guī)則變了。恰如筆者經(jīng)常引用的黑爾的話，普通法就像阿爾戈英雄的戰(zhàn)艦，從過(guò)去航行到了今天，其船艙里的東西可能早已物是人非，但這船卻還是原來(lái)的那艘船。究其原因，主要還是因?yàn)槠胀ǚǖ陌l(fā)展采取了判例的形式。
遵循先例是法律發(fā)展連續(xù)性的明證，也是維持這種連續(xù)性的有力工具，但最集中體現(xiàn)這種連續(xù)性的實(shí)際上是規(guī)則的演變而不是對(duì)它的固守。普通法正是通過(guò)先例的形式，才實(shí)現(xiàn)了這種無(wú)聲無(wú)息卻連續(xù)性很強(qiáng)的變化的。具體說(shuō)來(lái)，判例的形式為法官對(duì)規(guī)則的重新表述（其中就可能包括對(duì)過(guò)去規(guī)則的發(fā)展和改變）提供了機(jī)會(huì)和空間，從而使他能夠在對(duì)規(guī)則的總結(jié)和表述過(guò)程中加入新的因素，從而使規(guī)則發(fā)生新的變化，實(shí)現(xiàn)法律的發(fā)展和演進(jìn)。在經(jīng)典普通法理論看來(lái)，法官必須為每一個(gè)案件找到它所應(yīng)該適用的規(guī)則，為此他需要進(jìn)行上面提到過(guò)的研究、總結(jié)和表述的過(guò)程，所以遵循先例實(shí)際上意味著很多規(guī)則是在不斷地被重復(fù)或反復(fù)適用和表達(dá)、表述。[191]這也是絕大部分例行案件中所發(fā)生的事實(shí)——在這些案件中，規(guī)則在后來(lái)的案件中甚至不需要進(jìn)行表述和論證，也正因此例行案件的判決書并不見(jiàn)得（實(shí)際上經(jīng)常是不）很長(zhǎng)。但一旦后案的事實(shí)與先例有變，法官就需要權(quán)衡先例中的規(guī)則是否還可以原封不動(dòng)地重復(fù)適用；如果簡(jiǎn)單的重復(fù)適用不合適，他就需要對(duì)本案所應(yīng)適用的規(guī)則進(jìn)行重新表述（而非重復(fù)表述）。而正是在這一重新表述的過(guò)程（實(shí)際上還是上面提到過(guò)的規(guī)則的總結(jié)、提煉過(guò)程）中，法官就可以因案件事實(shí)的變化而相應(yīng)地對(duì)原來(lái)的規(guī)則進(jìn)行“微調(diào)”，比如加入某些條件而改變規(guī)則的適用范圍等，并因此而實(shí)現(xiàn)規(guī)則的變遷和發(fā)展。實(shí)際上普通法規(guī)則的變化都是通過(guò)這一過(guò)程完成的。而由于法官在說(shuō)理論證或?qū)σ?guī)則的重新表述過(guò)程中強(qiáng)調(diào)了新事實(shí)對(duì)新規(guī)則形成所起的作用，人們會(huì)認(rèn)可這種規(guī)則的變化——實(shí)際上這也許不是規(guī)則的變化而是新形勢(shì)下產(chǎn)生的新規(guī)則。人們對(duì)前后兩案規(guī)則的變化也就感覺(jué)不明顯了，但規(guī)則的確是變化了，只不過(guò)是新形勢(shì)下有了新的要求而已。
對(duì)此，一位英國(guó)學(xué)者的表述很有意思：
普通法的原則有些像變形蟲，在不斷地成長(zhǎng)，而這種成長(zhǎng)又受制于它們自身不斷適用、反復(fù)適用和不適用于不斷變化了的事實(shí)之實(shí)踐過(guò)程中。在此過(guò)程中它們不斷地被重新表述因而得以被重塑，最終呈現(xiàn)在你眼前的往往已經(jīng)和其初始的形態(tài)大相徑庭。在這個(gè)意義上，普通法中的那些重要的原則就是“從橡子成長(zhǎng)起來(lái)的大橡樹”——這就是司法過(guò)程的真義所在。普通法制度的實(shí)質(zhì)就在于，民眾的自由和所有的這些法律原則都是從先例到先例這樣不斷擴(kuò)展流傳至今的。[192]
關(guān)于普通法對(duì)不同文化傳統(tǒng)的適應(yīng)性同樣如此。正是借助于判例的形式，借助于對(duì)規(guī)則進(jìn)行總結(jié)、表述和重新表述的機(jī)會(huì)，法官才將其他文化傳統(tǒng)中的規(guī)范資源和法律智慧整合進(jìn)了當(dāng)?shù)氐钠胀ǚㄖ?，從而?shí)現(xiàn)了普通法與當(dāng)?shù)匚幕瘋鹘y(tǒng)的良好對(duì)接。也正是在這個(gè)意義上，筆者不強(qiáng)調(diào)普通法在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的意義（盡管這也很重要），而強(qiáng)調(diào)它進(jìn)行整合的這種方法。
總之，判例的形式為普通法的發(fā)展提供了寬松的環(huán)境，使其能夠吸收各種不同的資源和適應(yīng)不同的社會(huì)環(huán)境。但實(shí)際上，判例的形式其實(shí)也是普通法以司法救濟(jì)為中心之特點(diǎn)的結(jié)果，只是它反過(guò)來(lái)又促進(jìn)了普通法在各個(gè)方面的發(fā)展，使之迥然區(qū)別于成文的歐陸法。
三、判例法的問(wèn)題與缺陷
作為與法典法相并立的另外一種法律體系，判例法必然有它存在的理由和合理性，但這并不能抹殺其自身存在的一些問(wèn)題和缺陷。這一部分主要將就這一問(wèn)題展開論述。
1.總體評(píng)價(jià)
關(guān)于判例法的問(wèn)題和缺陷，前面提到過(guò)的哈佛法學(xué)院的哈特和薩克斯兩位教授也有過(guò)論述，現(xiàn)將其觀點(diǎn)羅列如下：
（1）判例法過(guò)分強(qiáng)調(diào)個(gè)案的重要性；
（2）判例創(chuàng)制了法律，卻可能因無(wú)法提前通知而挫傷了當(dāng)事人對(duì)法律的預(yù)期；
（3）一個(gè)壞的判決因遵循先例原則的存在可能會(huì)持續(xù)影響很久；
（4）遵循先例原則傾向于向后看和保守，因此對(duì)社會(huì)的變遷反應(yīng)遲緩；
（5）一旦上訴法院或上議院確立了一個(gè)原則，無(wú)論是否與當(dāng)時(shí)的情形相符合，它都是法律；
（6）判決理由并不總是很容易找到（如因?yàn)橐粋€(gè)判決中存在多個(gè)判決理由等），判例數(shù)目眾多也使得法律的尋找變得非常困難；
（7）先例原則重點(diǎn)關(guān)注的是前后案在事實(shí)上的細(xì)微差別，因此可能經(jīng)常導(dǎo)致對(duì)法律原則和政策的忽視。[193]
上述對(duì)于判例法問(wèn)題的歸納，可以說(shuō)已經(jīng)相當(dāng)全面，但除此之外對(duì)于大陸法傳統(tǒng)的人來(lái)說(shuō)也許還可以增加這樣一點(diǎn)，即判例報(bào)告的高成本和難以閱讀。但在所有的問(wèn)題中，筆者覺(jué)得有兩點(diǎn)特別突出：一是因刻板地遵循先例而導(dǎo)致的實(shí)質(zhì)上的不公，二是判例法所固有的法律溯及力問(wèn)題。首先來(lái)看第一點(diǎn)。
2.固守遵循先例原則與實(shí)質(zhì)公正的實(shí)現(xiàn)
我們必須澄清這樣一點(diǎn)：對(duì)于判例法體制，局外人（比如我們）看重的可能是法官的自由裁量權(quán)、法官造法的權(quán)力等，這其中就包括法官背離先例的權(quán)力；但實(shí)際上遵循先例才是判例法最重要的原則，它構(gòu)成了判例法體制的根基，相對(duì)于它，其他都只能被視為例外。前面所引贊德和斯通的話，已經(jīng)很好地證明了這一點(diǎn)。
因此，固守先例是判例法的基本做法，但這樣做的一個(gè)常見(jiàn)后果就是很容易導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不公。我們來(lái)看兩個(gè)例子。在1939年的Radcliffe ；v.Ribble Motor Services Ltd.案中，上議院宣稱不能背離自己先前在一個(gè)判決中所確立的共同雇傭原則（common employment）：在勞動(dòng)過(guò)程中因其同事的過(guò)錯(cuò)而遭受傷害的員工無(wú)法依普通法向其雇主請(qǐng)求賠償，盡管在相同情況下一個(gè)不是該雇主之雇員的陌生人則可以索賠。該理論拖累了英國(guó)的法院達(dá)大半個(gè)世紀(jì)，每一個(gè)與該案相關(guān)的人都會(huì)認(rèn)為它是不公平的，且與今天的形勢(shì)完全不相適應(yīng)。阿特金勛爵甚至認(rèn)為確立該原則的判決從頭至尾都是基于一個(gè)錯(cuò)誤的假定：即“雇主負(fù)責(zé)”（respondeat superior）理論僅適用于陌生人。因?yàn)楸仨殗?yán)格遵循先前的判例已經(jīng)形成了司法慣例，上議院無(wú)法推翻該原則；即使是今天，也很難說(shuō)上議院就會(huì)隨時(shí)準(zhǔn)備推翻任何完全由判例法所確立的原則。共同雇傭原則被判定不適用于Radcliffe一案，但該原則一直困擾著英國(guó)的法院，直至1948年為制定法所廢除。
相對(duì)于上議院而言，上訴法院的情況可能更糟，因?yàn)樗鼈冎两襁€受自己先例（當(dāng)然也包括上議院判決）的拘束。在1982年的一個(gè)案件中，它判定，因受自己先前一個(gè)判決的拘束，本案中的陪審團(tuán)裁斷（10:2多數(shù)通過(guò)）無(wú)效，理由是盡管首席陪審員當(dāng)眾宣布贊同者人數(shù)為10，但卻沒(méi)有宣布不贊同者的數(shù)目為2。該規(guī)則幾近荒謬，但因?yàn)楸景笩o(wú)從進(jìn)行區(qū)別，故只得遵循先例。除前文提到過(guò)的背離先例的例外外，英國(guó)的遵循先例原則依然保留了其極具強(qiáng)制力的鋒芒。[194]
固守遵循先例原則和實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正之間的矛盾，在一定意義上是維護(hù)法律確定性和實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正之間的矛盾，是法律確定性及其靈活性之間的矛盾。這種矛盾在任何一種法律體制下都存在，只是可能會(huì)因體制本身之性質(zhì)不同而體現(xiàn)出不同的矛盾，或是矛盾的不同方面或側(cè)重點(diǎn)。很顯然，在判例法體制下，公正在某些個(gè)案中的缺失就是遵循先例所必須付出的代價(jià)。
3.判例法的頑疾：法律溯及力問(wèn)題
如果固守遵循先例原則和實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正之間的矛盾還可以說(shuō)是任何法律體系都必然會(huì)面對(duì)的話題的話，那么溯及既往則是判例法自身獨(dú)有的頑疾。
該問(wèn)題的含義是，由于判例法要求法官在作出判決時(shí)要對(duì)本案所應(yīng)適用之規(guī)則進(jìn)行總結(jié)、歸納和陳述，所以實(shí)際上這是一個(gè)“事后的立法”行為：事實(shí)已經(jīng)發(fā)生并提交到了法官面前，法官才為之尋找所需適用的法律規(guī)則。邊沁在批判普通法時(shí)曾對(duì)此有過(guò)一個(gè)形象的說(shuō)明，他說(shuō)法官創(chuàng)制普通法就像某人為他的狗立規(guī)矩一樣：當(dāng)他不想讓狗做某事時(shí)，他不是事先告訴它（實(shí)際上這也是不可能的）不能這樣做，而是在它這樣做了之后痛打它一頓，如此狗才會(huì)明白，這樣的事是不能做的。[195]毫無(wú)疑問(wèn)，普通法出身的邊沁對(duì)普通法的批判是切中要害的，但這顯然與普通法是救濟(jì)法而不是規(guī)范法的特點(diǎn)有關(guān)。相對(duì)于規(guī)則先于事實(shí)的法典法而言，普通法是規(guī)則后于事實(shí)而產(chǎn)生的，或者說(shuō)它是從社會(huì)生活的具體事實(shí)中總結(jié)出來(lái)的，而不是先驗(yàn)的。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，普通法溯及既往是必然的。此外，這可能還跟普通法堅(jiān)持法官只是發(fā)現(xiàn)而不是制定法律的觀念有關(guān)。經(jīng)典普通法理論認(rèn)為，法官通過(guò)對(duì)具體案件的審判不是在制定而只是在宣示法律。既然是宣示，就意味著蘊(yùn)藏于社會(huì)生活中的規(guī)則是明確不變的，法律規(guī)則不僅現(xiàn)在如此，而且一直都如此；如果有問(wèn)題，那也不是法律的問(wèn)題而是法官的問(wèn)題。如布萊克斯通所言，如果前案之判決被發(fā)現(xiàn)明顯荒謬或不公，不能說(shuō)該判決中體現(xiàn)的是壞法，而只能說(shuō)它不是法、是先前的法官?zèng)]有發(fā)現(xiàn)真正的法律。[196]如果前案判決被推翻，只能說(shuō)是前案的法官?zèng)]有發(fā)現(xiàn)正確的法律，而后案的法官發(fā)現(xiàn)了——當(dāng)然究竟真的發(fā)現(xiàn)與否還要等待時(shí)間的檢驗(yàn)，但在被再次推翻之前它一直會(huì)被認(rèn)為是體現(xiàn)了正確的法律。既然法律一直如此，那它自然也應(yīng)該適用于過(guò)去類似的案件中，如此，法律溯及既往適用的問(wèn)題就出現(xiàn)了。當(dāng)然，這本來(lái)是普通法的問(wèn)題，但作為普通法體現(xiàn)形式的判例法卻也因此而無(wú)法擺脫這一難題的糾纏。
這是對(duì)判例法溯及既往特點(diǎn)的一般性描述，而該特點(diǎn)或問(wèn)題在先例被推翻的情況下會(huì)體現(xiàn)得更為突出，也會(huì)因此引發(fā)出很多的難題。試想，如果先例A適用的是規(guī)則甲，而后來(lái)B案推翻了先例A轉(zhuǎn)而適用了規(guī)則乙，那么A、B兩個(gè)類似的案件所分別適用的規(guī)則甲和乙究竟哪一個(gè)才是這類案件所應(yīng)適用的規(guī)則呢？根據(jù)“法律應(yīng)被認(rèn)為是最近判決之表述”的判例法理論，當(dāng)然應(yīng)該是乙，而且未來(lái)的類似案件也應(yīng)該適用規(guī)則乙而不是甲。那么這是不是意味著先前在A案中所作出的判決就是錯(cuò)誤的呢？如果是錯(cuò)誤的，A案的敗訴方可否以此為由而提出上訴或要求重新審判呢？如果可以的話，那么就勢(shì)必意味著規(guī)則乙具有了溯及既往的效力，而由此所產(chǎn)生的后果則是無(wú)法估量的，因?yàn)楸厝粫?huì)有很多類似案件都會(huì)要求被重新審判，這可能會(huì)給法院帶來(lái)不能承受之重。
但事實(shí)上，既判力理論（jus judicata）和有關(guān)時(shí)效的規(guī)定卻將這些麻煩一勞永逸地輕松化解了。先前的判決既然已經(jīng)作出并生效，就不容再被挑戰(zhàn)：如前所述，即使是上議院也要尊重郡法院已經(jīng)生效的判決——盡管它可能并不贊同其所適用的法律規(guī)則，而且后者對(duì)它也沒(méi)有拘束力。而對(duì)于那些雖未提起訴訟、而如果起訴將會(huì)適用新規(guī)則的案件，則存在訴訟時(shí)效的制約：如事件C（下稱C案）發(fā)生于A案之后、B案之前，但一直沒(méi)有訴至法院；那么在B案確立新規(guī)則之后，如果C案訴至法院，那么必定會(huì)適用B案所確立的規(guī)則乙而不再是A案的規(guī)則甲。如此，規(guī)則乙對(duì)于C案來(lái)說(shuō)就是溯及既往的。但如果超過(guò)了訴訟時(shí)效，C案就不會(huì)被提交至法院，那么上述溯及既往的尷尬也就不會(huì)出現(xiàn)。
真正讓判例法作難的是沒(méi)有超過(guò)訴訟時(shí)效的情形。如果C案沒(méi)有超過(guò)訴訟時(shí)效因此而被訴至了法院，那么就會(huì)出現(xiàn)不折不扣的法律溯及既往的情況。這才是判例法所面臨的真正的難題。老實(shí)說(shuō)，迄今為止，在英美的司法實(shí)踐中對(duì)此并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的說(shuō)法或結(jié)論。我們可以看幾個(gè)例子。
在1991年的Hazell v.Hammersmith and Fullham London Borough Council（[1991]1 All ER 545）案中，地方政府已在一項(xiàng)所謂的“利率掉期交易（interest rate swap transactions）”項(xiàng)目中投入了數(shù)百萬(wàn)英鎊，一名地方審計(jì)員對(duì)地方政府的這種投資提出了質(zhì)疑，理由是它出于盈利目的而涉嫌投機(jī)交易。上議院支持了該審計(jì)員的觀點(diǎn)，但其判決卻引發(fā)了更多的爭(zhēng)訟。在一起與此相關(guān)的訴訟（Kleinwort Benson Ltd v.Lincoln City Coun-cil[1998]2 AC 349）中，一家銀行要求地方政府返還它依互換交易利息協(xié)議而支付的款項(xiàng)。該支付發(fā)生在6年多之前，因此應(yīng)該已經(jīng)超過(guò)了訴訟時(shí)效；但1980年的《時(shí)效法》（Limitation Act）規(guī)定，當(dāng)該款項(xiàng)是因錯(cuò)誤而支付時(shí)，時(shí)效從該錯(cuò)誤被發(fā)現(xiàn)或經(jīng)合理努力該錯(cuò)誤可以被發(fā)現(xiàn)之時(shí)開始計(jì)算。在高等法院審理此案時(shí)銀行敗訴了，理由是上訴法院一個(gè)有拘束力的先例規(guī)定，基于法律錯(cuò)誤而引發(fā)的錯(cuò)誤支付不能提起訴訟。于是該案直接上訴到了上議院。上議院以3：2的多數(shù)認(rèn)為，前述上訴法院的規(guī)則應(yīng)被推翻，因?yàn)樗c現(xiàn)代的不當(dāng)?shù)美瓌t不符。法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)可對(duì)基于錯(cuò)誤而支付之款項(xiàng)的返還請(qǐng)求權(quán)，而無(wú)論該錯(cuò)誤是事實(shí)錯(cuò)誤還是法律錯(cuò)誤。銀行應(yīng)被認(rèn)為是在弄清支付當(dāng)時(shí)之法律為何方面犯了錯(cuò)，因?yàn)榉尚菊f(shuō)理論認(rèn)為，法律一直被認(rèn)為是最近之判決的表述。因此，該案的時(shí)效應(yīng)從新判決作出之日起計(jì)算；如此，該銀行可以要求返還其已支付的款項(xiàng)。
此判決一經(jīng)作出就引起了極大的爭(zhēng)議，即使主持發(fā)表司法意見(jiàn)的戈夫勛爵也說(shuō)，在通過(guò)司法發(fā)展法律方面，本案的極端性異乎尋常，也極為少見(jiàn)；他自己也承認(rèn)，如果相關(guān)規(guī)則的變更是由議會(huì)完成的，則斷然不會(huì)產(chǎn)生這樣的溯及既往的問(wèn)題。持異議的布朗—威爾金森勛爵（Lord Browne-Wilkinson）不同意這筆款項(xiàng)應(yīng)被收回，因?yàn)殂y行在支付該款項(xiàng)時(shí)并沒(méi)有承受任何法律錯(cuò)誤；其時(shí)，基于對(duì)當(dāng)時(shí)之法律的理解，銀行正確地認(rèn)為地方政府會(huì)合法地達(dá)成互換交易。而多數(shù)派的觀點(diǎn)則意味著，如果法院改變了其規(guī)則（即承認(rèn)地方政府可以設(shè)立上述互換交易項(xiàng)目——筆者注），那么支付時(shí)和若干年后不可能收回的款項(xiàng)便可以收回了?！熬褪湛畎踩徒灰椎慕K結(jié)而言，本判決對(duì)于公共利益將會(huì)產(chǎn)生極大的破壞性。而因?yàn)橹T位法官大人又訴諸了1980年的《時(shí)效法》這一具有普遍意義之規(guī)則的解釋和適用，情況將會(huì)變得更糟。試想，對(duì)上訴法院下一個(gè)類似判決的推翻無(wú)異又會(huì)影響到許多基于該判決而完成的支付，它們同樣可能會(huì)由不可收回變?yōu)榭墒栈?。”勞埃德勛爵（Lord Lloyd）同意布朗—威爾金森勛爵的意見(jiàn)，他補(bǔ)充說(shuō)，如此對(duì)先例的推翻將會(huì)導(dǎo)致許多已經(jīng)完成的交易被重啟，從而引發(fā)無(wú)盡的混亂。因此，這兩位法官都主張由議會(huì)在法律委員會(huì)的建議下修改法律，并通過(guò)完善時(shí)效期限來(lái)降低規(guī)則變化所產(chǎn)生的影響，但這一切都不應(yīng)由司法來(lái)完成。[197]
兩位異議者的意見(jiàn)突出反映了判例法溯及既往的問(wèn)題和尷尬，但多數(shù)派顯然是出于實(shí)質(zhì)公正的考慮才作出此判決的，一般性規(guī)則和個(gè)案公正、法律的穩(wěn)定性和靈活性之間的緊張和矛盾再次得以體現(xiàn)。
而如果將這一難題擴(kuò)及刑事訴訟則會(huì)更加棘手。已被定罪并被判刑入獄的罪犯可否以其案所依賴之規(guī)則被推翻而請(qǐng)求無(wú)罪釋放？令人驚訝的是，其答案竟是不清楚！第一個(gè)問(wèn)題是，在決定是否允許已超過(guò)上訴期的當(dāng)事人提起上訴之時(shí)，上訴法院刑事分庭是否會(huì)將法律之改變作為允準(zhǔn)的原因之一？萊恩勛爵（Lord Lane）在1977年的一則附隨意見(jiàn)中說(shuō)，法律的變化并不構(gòu)成允準(zhǔn)超過(guò)期限提起上訴的正當(dāng)理由；但在此前1972年的一個(gè)案件中他又說(shuō)法院可以允準(zhǔn)此類上訴，最后他說(shuō)，“必須對(duì)個(gè)案進(jìn)行認(rèn)真考量”。在1997年的Hawkins[（1997）1 Cr App Rep 234 at 239]案中，賓納姆勛爵（Lord Bingham）的結(jié)論是，一般情況下反對(duì)對(duì)已決之刑案重開訴訟，但也要考慮個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義問(wèn)題；言下之意重開訴訟也并非不可能。果然，盡管Hawkins案并未被允準(zhǔn)提出上訴（但其理由是法院發(fā)現(xiàn)Hawkins完全可因其他犯罪而被起訴），1996年的David Cooke（2 December 1996，unreported, CA No.9604988）案則被允準(zhǔn)超過(guò)上訴期限而提起上訴，理由是上訴人正在服有期徒刑。[198]
在涉及行政訴訟、國(guó)家賠償以及人權(quán)保護(hù)方面的案件時(shí)，情況也大致相同，也都出現(xiàn)過(guò)因先前案件之規(guī)則被推翻而當(dāng)事人遂被允許重提訴訟的情況，同時(shí)也有被拒絕的情況。[199]因此本尼恩評(píng)論說(shuō)，在這方面沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的結(jié)論，具體要看所涉法律問(wèn)題之性質(zhì)。[200]
通過(guò)對(duì)相關(guān)案件的考察我們發(fā)現(xiàn)，法院一般不會(huì)允許此類上訴——這意味著他們并不支持新規(guī)則溯及既往的效力；為此法院會(huì)使用各種理由（包括與當(dāng)事人所提要點(diǎn)無(wú)關(guān)的理由，如上訴人的其他犯罪行為等）來(lái)拒絕允準(zhǔn)此類上訴或重開訴訟。但在某些案件中，法官也會(huì)基于個(gè)案的特殊性和實(shí)質(zhì)正義而允許適用新規(guī)則——這意味著新規(guī)則具有了溯及既往的效力?？傮w來(lái)看，這與大陸法的做法并無(wú)二致，如我們今天面對(duì)類似情形一般都采取從舊兼從輕的原則，即一般不溯及既往地適用新法，除非是新法對(duì)當(dāng)事人更為有利。
實(shí)際上，判例法所遇到的溯及既往的尷尬并非其所獨(dú)有，而只是其獨(dú)特的運(yùn)作機(jī)制導(dǎo)致其這一問(wèn)題特別突出而已?；叵胍幌麓箨懛ǖ淖龇ǎ旧喜扇×藬嗳灰笮乱?guī)則必須從某個(gè)確定的日期生效的方法，不允許其具有溯及既往的效力；如此則可明確保證法律的穩(wěn)定性。但無(wú)論如何，判例法法官也在為此尋求類似的辦法來(lái)解決法律溯及既往的問(wèn)題，所謂的“前瞻性推翻”（prospective overruling）就是這樣一種方法。
所謂前瞻性推翻，是相對(duì)于“回溯性推翻”（retrospective overruling）而言的，它指的是法官在推翻先例的同時(shí)宣布其所確立的新規(guī)則只適用于未來(lái)，而不適用于本案及此前的案件。如此則可以保證新規(guī)則有一個(gè)明確的生效時(shí)間，在實(shí)際效果上這和大陸法的做法或和議會(huì)立法基本上一致。這一方法為美國(guó)許多州的上訴法院和美國(guó)聯(lián)邦最高法院所采用，但它引發(fā)的爭(zhēng)議遠(yuǎn)大于它所帶來(lái)的好處，而其最核心的爭(zhēng)議又集中在這一做法實(shí)際上是赤裸裸地篡奪了議會(huì)的立法權(quán)。如德弗林勛爵（Lord Devlin）所言，它僭越了立法和司法的界限，將法官變?yōu)榱撕翢o(wú)掩飾的立法者。[201]因此，盡管在英國(guó)也出現(xiàn)了前瞻性推翻的案例，但更多的人還是主張由議會(huì)來(lái)完成相關(guān)的法律變革，從而避免新規(guī)則的溯及既往問(wèn)題。[202]
實(shí)際上，還有一種理論也可以在一定意義上（指實(shí)際效果上）解決判例法溯及力所帶來(lái)的麻煩。該理論認(rèn)為，對(duì)判決理由（ratio decidendi）的推翻和對(duì)判決（實(shí)際上是決定，decision）的推翻是不同的，后來(lái)的法官可能并不認(rèn)可先例中的判決理由，但卻完全有可能贊同當(dāng)時(shí)法官作出的最終決定。如果是這樣的話，在實(shí)踐中，原案（即先例）當(dāng)事人即使依其判決所依之規(guī)則被推翻而提出上訴——如果他還能夠提出上訴的話，也不一定能夠改變先前的決定。如在1968年的Conway v.Rimmer案中，上議院就被認(rèn)為是推翻了1942年Duncan v.Cammell Laird Ltd.一案之判決中的判決理由（即如果行政機(jī)關(guān)對(duì)如下主張進(jìn)行了恰當(dāng)表述，則法院不能去追究其背后的真實(shí)原因：出于國(guó)家利益，不應(yīng)要求政府出示某些證據(jù)），但法官們當(dāng)時(shí)又一致確認(rèn)了前案的判決（即政府機(jī)關(guān)拒絕提供有關(guān)戰(zhàn)時(shí)修建王國(guó)潛水艇方面證據(jù)的請(qǐng)求得到了法院的支持）是正確的。[203]而從理論上來(lái)說(shuō)，既然“判決”沒(méi)有被推翻（被推翻的只是“判決理由”）或者判決本身沒(méi)有問(wèn)題，那么案子本身就沒(méi)有問(wèn)題，也就無(wú)所謂重啟訴訟、上訴或者重審了。因此，盡管“對(duì)判決理由的推翻”和“對(duì)判決的推翻”聽(tīng)起來(lái)好像只是語(yǔ)義上而非實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，但在注重區(qū)別的判例法體制下，這兩者并不同之觀點(diǎn)還是得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可。盡管它并不像既判力理論和時(shí)效理論那樣能夠較好地解決判例法的溯及力問(wèn)題，但它在實(shí)際效果上也可以起到抑制重啟既決案件的作用。
第六節(jié) 他山之玉，何以攻石[204]
近年來(lái)，國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐領(lǐng)域?qū)ε欣ǖ膰L試及理論界相應(yīng)的探討逐漸多了起來(lái)。比如河南、山東、天津等地的法院紛紛進(jìn)行了判例法的試水，最高人民法院也一直在推行其案例指導(dǎo)制度，以這些實(shí)踐為對(duì)象的理論研究更是屢屢見(jiàn)諸各類法學(xué)雜志。更有學(xué)者力圖從傳統(tǒng)中國(guó)的背景下來(lái)考察這一制度，以為在我國(guó)適用判例制度搖旗吶喊。學(xué)者和法律家們的苦心自是可以體諒，但使用這樣一種我們并不怎么熟悉的制度（無(wú)論它究竟是否屬于我們的本土資源）絕非易事，更遑論成功了。筆者個(gè)人認(rèn)為，要適用判例法制度，必須先考察判例法的基礎(chǔ)和條件，然后看我們今天是否具備這樣的條件，并根據(jù)這些考察和研究來(lái)設(shè)計(jì)和完善我們的相關(guān)制度。當(dāng)然，對(duì)我國(guó)既有實(shí)踐（無(wú)論是古代還是今天）的實(shí)證考察也是非常重要的環(huán)節(jié)，但筆者目前還不具備這樣的條件，因此本書的討論更多的只是一種理論上的分析。不足之處，還請(qǐng)批評(píng)指正。
經(jīng)過(guò)前文對(duì)判例法的漫長(zhǎng)分析，筆者認(rèn)為判例法的存在和運(yùn)行是需要一定條件的。比如高效的判例報(bào)告制度、嚴(yán)格的上下級(jí)法院等級(jí)體系和高水平的法律職業(yè)群體等。就判例報(bào)告而言，必須承認(rèn)，這是一個(gè)成本不菲的事業(yè)。盡管數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)可以大大降低判例報(bào)告的成本，但無(wú)論是閱讀還是在法庭上的引用，傳統(tǒng)的紙質(zhì)媒介還是要比電子媒介更容易為人所接受。不過(guò)這并不是與判例報(bào)告相關(guān)的最大難題，最大的難題在于其制作。我們先不討論該由誰(shuí)來(lái)收集和制作判例報(bào)告，單是哪些判決值得報(bào)告就是一個(gè)棘手的問(wèn)題。在英國(guó)，也不是所有的判決都會(huì)被報(bào)告；根據(jù)英國(guó)法的理論，只有那些對(duì)法律問(wèn)題進(jìn)行了分析和闡述的判決才會(huì)被報(bào)告或才有報(bào)告的價(jià)值。因此，判例報(bào)告收錄的多是高級(jí)法院（即高等法院、上訴法院和上議院等）的判決，而較少顧及下級(jí)法院（如郡法院，更不用說(shuō)治安法院了）。這背后暗藏了一個(gè)前提，即被報(bào)告的判決應(yīng)該是對(duì)法律爭(zhēng)議的討論而不是對(duì)事實(shí)的調(diào)查，而高級(jí)法院所審理的案件多屬于前者，因此才會(huì)被更多地報(bào)告。
如果我們也認(rèn)可這個(gè)前提的話，那么我們有多少判決可以被收錄和報(bào)告呢？即使有一些，又該如何將它們選出呢？我們可否也以法院的等級(jí)來(lái)作為選取值得報(bào)告之判決的基本依據(jù)呢？實(shí)際上，由于諸多的因素，我們很難簡(jiǎn)單地以法院的等級(jí)作為依據(jù)來(lái)選擇判例——盡管大略而言的確是中級(jí)法院以上的法院之判決更可能值得報(bào)告，但這樣的結(jié)論在實(shí)際操作中并不具有明顯的可操作性。依照上面提到的標(biāo)準(zhǔn)，真正值得報(bào)告的是那些對(duì)法律問(wèn)題進(jìn)行過(guò)討論的判決，換言之，大略也可以說(shuō)就是那些有充分說(shuō)理論證的判決。如果依照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，法院的等級(jí)在判例的選取方面意義就更加微不足道了。因?yàn)榫臀覈?guó)目前的司法狀況而言，很難看出基層法院和高級(jí)法院的判決書在說(shuō)理論證方面有多少差別。這倒不是說(shuō)我們的高級(jí)法院和下級(jí)法院在作出判決時(shí)都不進(jìn)行說(shuō)理論證，而是說(shuō)多種因素導(dǎo)致我們的判決對(duì)說(shuō)理論證并不是很重視，這是一個(gè)客觀事實(shí)。比如我們采取了歐陸法的法律形式，但在歐陸法的體制下并不像英美那樣強(qiáng)調(diào)判決書的說(shuō)理論證。如在法國(guó)，最高法院判決中的理由表述得都非常簡(jiǎn)單，而且法官不允許對(duì)一般性的規(guī)則進(jìn)行總結(jié)或長(zhǎng)篇大論地來(lái)對(duì)之進(jìn)行討論。[205]這樣的事實(shí)使得對(duì)判決進(jìn)行報(bào)告失去了其應(yīng)有的意義，因?yàn)閷?duì)判決進(jìn)行報(bào)告是為了了解法官對(duì)相關(guān)法律問(wèn)題的闡述從而了解法律，而不僅僅是讓公眾知曉有這樣一個(gè)案件發(fā)生。如果是這樣，判例報(bào)告進(jìn)而是判例法就失去了在中國(guó)進(jìn)行探討的意義，除非我們是出于其他的目的——如通過(guò)案例對(duì)下級(jí)法院的司法進(jìn)行指導(dǎo)！
需要補(bǔ)充說(shuō)明的是，筆者并不認(rèn)為我們所有的判決都沒(méi)有說(shuō)理論證，而只是說(shuō)很多判決在說(shuō)理論證方面做得并不理想。但說(shuō)理論證對(duì)判決來(lái)說(shuō)是非常重要的，因?yàn)樗苯記Q定著最終判決的權(quán)威性、合理性和合法性；真正強(qiáng)有力的判決絕不是因?yàn)樗怯珊畏N等級(jí)的權(quán)威機(jī)構(gòu)作出或其背后有多么強(qiáng)大的武力支持，而是因?yàn)樗狭死硇院头?。此外，判決書的說(shuō)理論證跟其長(zhǎng)度沒(méi)有必然聯(lián)系（當(dāng)然說(shuō)理論證必然會(huì)使判決書具備一定的長(zhǎng)度），簡(jiǎn)單重復(fù)原告的訴稱和被告的辯稱也足以讓判決書變得很長(zhǎng)很長(zhǎng)。真正的說(shuō)理應(yīng)該是對(duì)自己結(jié)論的大前提和小前提及其間關(guān)聯(lián)性的詳細(xì)說(shuō)明：小前提（案件事實(shí)）如何得以查清？此項(xiàng)證據(jù)為何有效或?yàn)楹螣o(wú)效？為何選擇適用甲規(guī)則（大前提）而不是乙規(guī)則？規(guī)則中某語(yǔ)詞的含義為何？甚至還需要對(duì)當(dāng)事方提出的觀點(diǎn)進(jìn)行支持或者是反駁等等，不一而足。這些都是需要法官說(shuō)明和解釋的問(wèn)題，也是判決書說(shuō)理的實(shí)質(zhì)內(nèi)容所在。
因此，如果對(duì)判例進(jìn)行報(bào)告的目的是為了了解法官對(duì)法律的解釋，而我們的判決中又不強(qiáng)調(diào)或沒(méi)有做到這一點(diǎn)，那么我們?yōu)槭裁催€要對(duì)判例進(jìn)行報(bào)告呢？為什么還需要判例報(bào)告呢？為什么還需要判例法呢？想想早期的普通法法官為什么會(huì)訴諸過(guò)去的判例，那是因?yàn)樗麄內(nèi)狈︻愃朴谖覀冞@樣的成文的、明確的法律規(guī)范，所以只好回頭看看其前輩是如何做的，以獲取解決糾紛的靈感；再看看今天的普通法法官為什么仍然要訴諸判例，那不僅是因?yàn)檫@是他們的傳統(tǒng)，而且因?yàn)橹贫ǚǖ臈l文和案件事實(shí)之間存在一定的差距，法官要回頭看看其前輩是如何在這二者之間建立關(guān)聯(lián)的。而判例的精髓正是通過(guò)說(shuō)理論證來(lái)展示這種關(guān)聯(lián)的建立，并以寬泛的制定法規(guī)則為基礎(chǔ)來(lái)為手頭的案件找到或形成可以適用的更為合適的規(guī)則（ruling）。如果我們已經(jīng)有了明確可靠的法律規(guī)范資源，我們?yōu)槭裁催€要訴諸復(fù)雜的判例報(bào)告呢？即使是為了指導(dǎo)下級(jí)法院的司法，也不一定必須通過(guò)判例來(lái)實(shí)現(xiàn)，更何況現(xiàn)今的這種判決書狀況在筆者看來(lái)并不能起到指導(dǎo)司法的作用。因?yàn)檎嬲闹笇?dǎo)必須建立在前后兩案高度類似的基礎(chǔ)之上，任何事實(shí)方面的微小變動(dòng)都可能導(dǎo)致判決的不同，而這正是判例法中區(qū)別技術(shù)的意義所在。而沒(méi)有對(duì)這些進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明的判決并不能使學(xué)習(xí)者習(xí)得任何司法的真諦，反而會(huì)使之陷入生搬硬套的泥沼。
有人可能會(huì)爭(zhēng)辯說(shuō)，我們可以由專人對(duì)判決進(jìn)行解釋說(shuō)明性的編輯，然后作為判例使用。筆者不否認(rèn)這種工作的價(jià)值和意義，但編輯者無(wú)論法學(xué)素養(yǎng)多高，他都不同于作出判決的法官本人，因?yàn)楹笳哂H歷了案件本身，對(duì)其中的事實(shí)有著親身的體驗(yàn)，他對(duì)于最終所適用之規(guī)則的選擇和解釋必然有著后來(lái)之編輯者無(wú)法體會(huì)的感受。從這個(gè)意義上說(shuō)，我們最高法院的案例指導(dǎo)制度并不是真正的判例法，因此不應(yīng)該和經(jīng)典的判例法制度放在一個(gè)范疇內(nèi)討論。
再來(lái)看法院等級(jí)體系對(duì)判例法制度的影響?？肆_斯和哈里斯曾經(jīng)將英國(guó)和法國(guó)、美國(guó)進(jìn)行比較，其結(jié)論是法國(guó)那種并不嚴(yán)格的法院等級(jí)體系是影響其遵循先例原則得以貫徹的重要原因；而美國(guó)由于實(shí)行聯(lián)邦制，其法院等級(jí)體系在一州之內(nèi)還說(shuō)得過(guò)去，但擴(kuò)及整個(gè)美國(guó)卻并不典型，這也是為什么遵循先例原則在美國(guó)并不像在英國(guó)那樣貫徹得徹底的重要原因。[206]而在英國(guó)，國(guó)土面積狹小使得英國(guó)可以擁有高等法院這樣一個(gè)全英格蘭范圍內(nèi)的初審法院，從而建立嚴(yán)格的法院等級(jí)體系，并因而嚴(yán)格地貫徹遵循先例的原則、實(shí)行判例法制度。而我國(guó)雖與英國(guó)一樣同屬單一制的政治體制，但在司法方面卻更類似于美國(guó)，我們不可能在全國(guó)范圍內(nèi)擁有一個(gè)統(tǒng)一的初審法院，而各省的差異又相當(dāng)之大，這些都使得我們幾乎不可能去遵循一個(gè)上級(jí)法院的判例——除非這個(gè)判例來(lái)自最高法院。試想，你讓湖北省一個(gè)縣的基層法院遵循其所在地區(qū)的中級(jí)人民法院、湖北省高級(jí)人民法院直至最高人民法院的判例是可以的，但湖北省其他地區(qū)中級(jí)人民法院的判例呢？湖南省各中級(jí)人民法院和湖南省高級(jí)人民法院的判例是否也要遵守呢？依照嚴(yán)格的法院等級(jí)體系來(lái)構(gòu)建判例法，你會(huì)發(fā)現(xiàn)它甚至無(wú)法在一個(gè)省實(shí)現(xiàn)。即使可以在一個(gè)省加以推行，它和我們構(gòu)建判例法的初衷（比如為了實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一）也相去甚遠(yuǎn)——如果地區(qū)差異和復(fù)雜的法院體系存在的話。
對(duì)于高水平的法律家群體，有人認(rèn)為這構(gòu)成了實(shí)施判例法的真正困難，其理由是我們的法官素質(zhì)不高，不足以寫出高水平的判決書。但在這方面筆者的觀點(diǎn)卻恰恰相反。姑且不論究竟有多少案件真正需要寫出高水平的判決書（如果我們將說(shuō)理論證視為高水平的標(biāo)志的話）——因?yàn)槿缜八?，筆者認(rèn)為只有疑難案件才需要進(jìn)行充分的說(shuō)理論證，而在例行案件中并不總是需要，而絕大部分案件可能都屬于后者而不是前者。即使需要，也不必?fù)?dān)心法官寫不出來(lái)，因?yàn)槿绻悴蛔屗麑懰麑⒂肋h(yuǎn)無(wú)法寫出來(lái)，你只有要求他寫，他才可能一步一步地從低水平走向高水平、從不會(huì)寫到會(huì)寫。所以，實(shí)際上，這個(gè)問(wèn)題并不真正構(gòu)成實(shí)行判例法的障礙。再者，很難說(shuō)早期的普通法法官水平就有多高，但經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展，普通法逐漸形成了一種需要給出判決理由（即司法意見(jiàn)）的司法傳統(tǒng)。如何給出判決的理由？每一代法律人都是從判例出發(fā)，研習(xí)先賢們的法律智慧和技藝，并在律師公會(huì)中接受訓(xùn)練，逐漸融入該傳統(tǒng)中，掌握其基本的職業(yè)倫理道德、業(yè)務(wù)技巧，并分享基本的價(jià)值觀念。亦如梅特蘭所言，正是律師公會(huì)和《年鑒》（中世紀(jì)的判例報(bào)告）在文藝復(fù)興時(shí)期拯救了英國(guó)法。[207]我們也可以說(shuō)，正是律師公會(huì)和判例報(bào)告型塑了普通法的傳統(tǒng)、造就了普通法法律人，普通法法律人是和這個(gè)傳統(tǒng)一起成長(zhǎng)的。所不同的是，我們好像并不存在類似的傳統(tǒng)，但這并不意味著我們的法律人不可能成為高水平的法律家；筆者相信，經(jīng)過(guò)磨煉，我們也可以擁有自己的高水平的法律家。
綜上，如果從判例法在英國(guó)的發(fā)展經(jīng)歷來(lái)看，它所需要的條件我們現(xiàn)在好像都不怎么具備，因此筆者個(gè)人并不贊同從整體上引進(jìn)英國(guó)式的判例法制度。況且，判例法也是存在局限的，其運(yùn)行成本是高昂的；再加上，如果它的某些功能在我們既有的制度中已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)或?qū)ξ覀兗扔械闹贫壬约痈膭?dòng)便能實(shí)現(xiàn)，為什么還要整體引進(jìn)這樣一項(xiàng)我們并不熟悉的制度呢？
比如早期普通法中為什么會(huì)很注重判例，就布拉克頓而言，根據(jù)普拉克內(nèi)特的說(shuō)法，他是為了向其同時(shí)代的法官展示過(guò)去的優(yōu)秀法官是如何判案的。[208]但無(wú)論如何，在制定法有限、法庭卷宗很難為普通人甚至是律師接觸到的情況下，判例報(bào)告是律師（甚至包括法官）和其他人了解法律的主要途徑。而這一點(diǎn)并不構(gòu)成我們今天的問(wèn)題，可以毫不夸張地說(shuō)，今天大部分人無(wú)須多少成本就可以很方便地了解（而非理解）他所需要的法律，僅為此目的而訴諸判例報(bào)告根本沒(méi)有必要。
的確，今天判例報(bào)告在普通法傳統(tǒng)中依然重要，那是因?yàn)檫@不僅是他們的傳統(tǒng)，而且還是后來(lái)的法律人了解法官如何適用法律（而非法律是什么）的最重要的途徑。但這一切需要以法官對(duì)其司法進(jìn)行詳細(xì)闡述為前提；還是前面那句話，如果你的判決中沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的說(shuō)理論證，我如何了解你是如何適用法律的？在這個(gè)意義上，法官的判決并不比《今日說(shuō)法》等法律類電視節(jié)目更具有指導(dǎo)意義。如此，希望借助判例對(duì)下級(jí)法院的司法進(jìn)行指導(dǎo)的觀點(diǎn)也是值得商榷的，或其作用也是值得懷疑的。筆者不否認(rèn)它會(huì)具有一定的指導(dǎo)意義，但如同前面已經(jīng)指出過(guò)的那樣，真正的指導(dǎo)在于使被指導(dǎo)者經(jīng)過(guò)對(duì)判例的閱讀而掌握對(duì)相關(guān)規(guī)則的靈活運(yùn)用，而這種運(yùn)用需要以對(duì)事實(shí)、規(guī)則及相關(guān)法律原理等的深刻理解為前提。因此，所謂指導(dǎo)實(shí)際上是一種對(duì)司法能力的培訓(xùn)和訓(xùn)練，是在材料齊備的情況下要求你創(chuàng)造性地產(chǎn)出作品（即判例法中的判決理由）之能力的培養(yǎng)，而不是對(duì)簡(jiǎn)單執(zhí)行上級(jí)指令之機(jī)器人的培養(yǎng)。
還有一種觀點(diǎn)是希望借助于判例法來(lái)統(tǒng)一司法，對(duì)此筆者也不太以為然。一方面，司法不統(tǒng)一與我國(guó)幅員遼闊、東西南北及城鄉(xiāng)等眾多差異有關(guān)，這些差異不消除，司法無(wú)法統(tǒng)一。但實(shí)際上，上述差異的消除是不可能的，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)司法統(tǒng)一也只是一個(gè)沒(méi)有多少實(shí)質(zhì)意義的神話。另一方面，司法的不統(tǒng)一還與法官缺乏統(tǒng)一的價(jià)值觀念、職業(yè)倫理道德、業(yè)務(wù)技能有關(guān)，他們沒(méi)有分享一些關(guān)于法律的基本準(zhǔn)則、信念和技藝，在這種前提下討論司法統(tǒng)一無(wú)異于癡人說(shuō)夢(mèng)。鑒于以上兩點(diǎn)，司法統(tǒng)一實(shí)際上是一個(gè)虛幻的神話；在筆者看來(lái)，真正重要的也許不是司法統(tǒng)一，而是司法的公正與合理，因?yàn)樗痉ǖ臋?quán)威并不一定在于司法的統(tǒng)一，而在于其合理性。
而對(duì)于司法的公正與合理來(lái)說(shuō)，真正重要的不是法院或法官地位的高低，而是其最終的判決是否符合了人們所共同認(rèn)可的規(guī)范——除非他們沒(méi)有一個(gè)共同認(rèn)可的規(guī)范系統(tǒng)。為此，法官必須對(duì)自己的決定進(jìn)行論證，以盡力說(shuō)服當(dāng)事人、上訴法官和社會(huì)。在這一點(diǎn)上筆者并不認(rèn)為普通法和歐陸法有任何差別，不是說(shuō)普通法的判決就應(yīng)該說(shuō)理論證而歐陸法不需要，所有的判決——只要是為了解決糾紛——都需要，因?yàn)槔硇缘恼撟C對(duì)理性的人來(lái)說(shuō)都是必要和會(huì)產(chǎn)生效果的。
因此，在筆者看來(lái)，如果判例法對(duì)我們有任何意義和貢獻(xiàn)的話，如果我們需要判例法的任何東西的話，那就是其在判決書中給出判決理由的做法和方法，而不是其他。這也是筆者研究判例法之后得出的結(jié)論。那么我們?cè)撊绾螐呐欣w制下借鑒他們對(duì)判決理由的作出呢？首先需要澄清一些觀念。
并不是所有的案件都需要長(zhǎng)篇大論地進(jìn)行說(shuō)理論證，而只有疑難案件才需要這樣。普通法中很注意區(qū)分例行案件和疑難案件，對(duì)于前者一般會(huì)嚴(yán)格實(shí)行遵循先例的原則，其處理也比較簡(jiǎn)單和快速，其判決的說(shuō)理也相對(duì)簡(jiǎn)單，有的甚至沒(méi)有說(shuō)理論證（因此也當(dāng)然不會(huì)被收入判例報(bào)告）[209]。但人們并不會(huì)覺(jué)得這是一個(gè)問(wèn)題，因?yàn)樵谑聦?shí)明確而且沒(méi)有特殊情節(jié)的情況下，幾乎沒(méi)有人會(huì)懷疑欠債者應(yīng)該還錢、殺人者應(yīng)該償命，這樣公理式的道理還需要論證嗎？而在疑難案件[210]中，由于更多地涉及缺乏法律依據(jù)的情況，或是出現(xiàn)了多個(gè)法律規(guī)范都可以適用的情況，或者是涉及基本價(jià)值信條之爭(zhēng)，此時(shí)如何選擇大前提（即法律規(guī)范）就成了一個(gè)問(wèn)題（而不像例行案件那樣大前提根本不是問(wèn)題），就需要法官詳細(xì)說(shuō)明為什么選擇這個(gè)規(guī)范而不是別的，為什么在本案中這個(gè)價(jià)值觀要優(yōu)先于另外一個(gè)，等等。所以，疑難案件中的說(shuō)理論證是必不可少的。
所謂說(shuō)理論證，其最終（指在最終作出決定時(shí)的表述）都必將體現(xiàn)為一個(gè)三段論的演繹推理，這在歐陸法傳統(tǒng)下如此，在普通法傳統(tǒng)下亦如此。如果大前提、小前提都已齊備而且相互關(guān)聯(lián)、沒(méi)有其他問(wèn)題，那么三段論的演繹推理并不困難；真正困難的不是最后的演繹推理，而是此前對(duì)于小前提和大前提的尋找。所謂對(duì)小前提的尋找，實(shí)際上就是對(duì)案件事實(shí)的查證；這方面隨著司法體制的不同，會(huì)有一些差別。比如在英美，陪審團(tuán)一直都是事實(shí)的裁斷者，而且事實(shí)是由當(dāng)事人提供的，因此其法官要比我們的法官省心得多，因此其法官的審案效果也要比我們高得多。相反，依據(jù)季衛(wèi)東教授的研究，傳統(tǒng)中國(guó)的司法思維是民眾可以在事實(shí)問(wèn)題上討價(jià)還價(jià)和相互博弈[211]；我們的訴訟法還要求法官在必要時(shí)應(yīng)該親自去調(diào)查事實(shí)。這些都導(dǎo)致了我們的法官實(shí)際上比英美的法官承擔(dān)了更多的任務(wù)，他們不僅要關(guān)注法律問(wèn)題，而且還要查清事實(shí)問(wèn)題。實(shí)際上，我們的法官花在事實(shí)問(wèn)題上的時(shí)間要遠(yuǎn)大于法律問(wèn)題，因此也不大可能（如果不是不被允許的話）對(duì)法律問(wèn)題精雕細(xì)琢。
至于法律問(wèn)題[212]，自然是由法官來(lái)處理，但律師可以提出意見(jiàn)和建議。究竟適用什么樣的規(guī)則，當(dāng)然必須以已經(jīng)查明的事實(shí)為基礎(chǔ)，而正是在這個(gè)階段上普通法和歐陸法的重要區(qū)別產(chǎn)生了。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，歐陸法的法官是基于演繹來(lái)得出結(jié)論的，而普通法的法官是基于歸納和類比得出結(jié)論的。但在筆者看來(lái)這樣的觀點(diǎn)過(guò)于粗糙和籠統(tǒng)，因此顯得很不準(zhǔn)確。比如它并沒(méi)有注意到其實(shí)司法的過(guò)程是可以細(xì)化為發(fā)現(xiàn)事實(shí)、發(fā)現(xiàn)法律和得出結(jié)論三個(gè)最基本的階段的[213]，而在每一個(gè)階段法官所用到的方法和邏輯可能是不一樣的。如前所述，對(duì)于事實(shí)的發(fā)現(xiàn)其實(shí)更多地與偵查、披露及探究自然界的奧秘等相關(guān)和類似，沒(méi)有固定的方法和邏輯可循，因此與對(duì)法律的發(fā)現(xiàn)非常不同。而對(duì)于后者，筆者認(rèn)為，而且很多研究已經(jīng)證明，在事實(shí)已經(jīng)了然于胸的情況下，對(duì)法律規(guī)范的選擇其實(shí)很多時(shí)候是一個(gè)法官的直覺(jué)問(wèn)題；只是接下來(lái)他需要就自己的選擇進(jìn)行試錯(cuò)性地反復(fù)驗(yàn)證，直至自己形成內(nèi)心確信。從這個(gè)意義上說(shuō)，也可以認(rèn)為司法的過(guò)程其實(shí)是法官基于已查明的事實(shí)先有了一個(gè)直覺(jué)性的結(jié)論，然后再進(jìn)行反復(fù)試錯(cuò)論證的過(guò)程；但判決書的寫作卻完全與此相反，它是基于對(duì)事實(shí)的發(fā)現(xiàn)、法律的發(fā)現(xiàn)然后是結(jié)論這樣的邏輯順序來(lái)展開的。
問(wèn)題是法官在譜寫他們的判決書時(shí)，歐陸法和普通法的差別就產(chǎn)生了。我們先不說(shuō)歐陸法的傳統(tǒng)是不強(qiáng)調(diào)對(duì)判決的說(shuō)理論證，即使進(jìn)行論證（即對(duì)自己先前的直覺(jué)性結(jié)論進(jìn)行論證時(shí)），他們也習(xí)慣于訴諸法典、制定法甚至是法律原理，而不是（如果不是不被允許的話）過(guò)去的判決。因此，如果這樣看，歐陸法的邏輯的確是演繹的，是從一般到特殊。但在普通法中，法官更習(xí)慣于（而且是可以和應(yīng)該、必須）從先前類似的判例出發(fā)，通過(guò)類比找到相關(guān)的判例，并從中歸納出相應(yīng)的規(guī)則來(lái)，然后演繹地適用于手頭的案件。因此，在普通法的司法過(guò)程中，我們清晰地看到了發(fā)現(xiàn)事實(shí)、發(fā)現(xiàn)法律和得出結(jié)論三個(gè)階段，而在發(fā)現(xiàn)法律的階段我們又看到了類比和歸納所起到的不同的作用，最后才是演繹的邏輯在起作用以得出最后的結(jié)論。我們注意到，類比和歸納其實(shí)只是發(fā)現(xiàn)的邏輯，其目的是為了發(fā)現(xiàn)所需要的法律規(guī)則；而演繹才是最終的論證的邏輯。所以，在普通法的司法過(guò)程中其實(shí)并非只有類比和歸納，也有演繹，只是它處于司法過(guò)程的最后一個(gè)階段而已；而在歐陸法的司法過(guò)程中我們也不能排除就不存在類比和歸納的邏輯，因?yàn)樵谝罁?jù)直覺(jué)形成最初的結(jié)論時(shí)，類比經(jīng)常會(huì)冒出來(lái)起作用。
如此看來(lái)，就司法過(guò)程而言，筆者并不認(rèn)為歐陸法和普通法之間就存在著傳說(shuō)中那樣大的鴻溝。實(shí)際上，類比、歸納和演繹都在其中的不同階段起到了或會(huì)起到不同的作用。就我們討論的主題而言，其中的一個(gè)比較明顯的差別在于判例的作用。在英美的傳統(tǒng)下，判例是一種當(dāng)然的法律淵源，法官不僅可以甚至是應(yīng)該引用之作為自己的法律依據(jù)；但在歐陸法的傳統(tǒng)下，判例不被視為正式的法律淵源，因此不能被作為法律依據(jù)加以引用。但不能被作為法律依據(jù)加以引用不意味著不能在判決書的說(shuō)理論證部分加以引用，筆者的意思是，過(guò)去的判決可以被我們的法官引用來(lái)作為某條制定法如何適用的證據(jù)或依據(jù)。此時(shí)，它不是作為正式的法律淵源從而是最終判決之基礎(chǔ)（依據(jù)我們的體制，只有制定法條文才可以作為判案的基礎(chǔ)）出現(xiàn)，而是作為相關(guān)制定法之條文（它是最終判決的基礎(chǔ)）如何適用、其含義為何之證據(jù)出現(xiàn)的。這樣引用的目的在于，可以讓法官更為生動(dòng)形象地說(shuō)明其適用該條文的原因所在，使判決書的說(shuō)理更加充實(shí)和豐滿，使判決書更符合理性、更具有說(shuō)服力。因?yàn)槲覀儽仨毘姓J(rèn)，法律和法律的適用是不同的：法律更多的是一般性的規(guī)范，而法律的適用則是要基于這種一般性規(guī)范為具體的案件找到更為具體的規(guī)則（rul-ing）。馬修·黑爾的話可以讓我們更好地理解這一點(diǎn)：我們很容易就一般的道德原則達(dá)成一致，如殺人償命、欠債還錢，但一具體到某個(gè)個(gè)案，分歧就產(chǎn)生了。這也是為什么我們除了需要立法者和道德哲學(xué)家之外還需要法官的重要原因。
允許法官在說(shuō)理論證過(guò)程中而不是最終之判決作出時(shí)引用判例，還有一個(gè)好處就是可以避免一些意識(shí)形態(tài)式的說(shuō)法，比如在結(jié)尾判決處引用判例實(shí)際上等于承認(rèn)了判例也是一種正式的法律淵源。因?yàn)?，?shí)際上法官并沒(méi)有引用判例來(lái)作出最終的判決或是以判例作為最終判決的依據(jù)和基礎(chǔ)，而仍然是以制定法條文為依據(jù)的，引用判例只是為了說(shuō)明如何適用此制定法條文而已。
到此為止，筆者已經(jīng)說(shuō)明了自己的意思：即反對(duì)整體引進(jìn)判例法這樣一項(xiàng)我們并不熟悉而且成本高昂的制度，但卻主張引進(jìn)該項(xiàng)制度中的精華部分，即要求法官必須為其判決提供相應(yīng)的理由，為此可以允許法官在說(shuō)理論證過(guò)程中（而不是最終的判決部分）引用先前的類似判決作為論證其結(jié)論的依據(jù)。這樣做的消極好處在于可以避免判例法的高成本，積極好處則在于幾乎可以完全實(shí)現(xiàn)判例法的所有功效，如同案同判、司法統(tǒng)一（如果非得需要的話）、判決書說(shuō)理、法官水平的提高，等等。筆者相信，堅(jiān)持這樣做一段時(shí)間后，我們的判決書面貌一定會(huì)有很好的改觀，今天司法所存在的問(wèn)題也會(huì)有所改善和緩減。這就是筆者所認(rèn)為的判例法可以為我們法律變革作出的貢獻(xiàn)。
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