司法地解讀普通法（代序）

我們生存的這個(gè)藍(lán)色星球，曾經(jīng)存在過(guò)并依然存在著諸多人類的族群。在漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展過(guò)程中，有的族群命運(yùn)不濟(jì)，已悲壯地湮滅于世，退出了歷史舞臺(tái)；有的雖未湮滅卻歷經(jīng)坎坷由盛而衰，終不得不泯然于眾；有的則一直波瀾不驚，直至今天仍無(wú)太大變化；有的卻能奮起直追，由小變大，不斷攀升，并傲然于當(dāng)今世界民族之林……一個(gè)族群、一個(gè)國(guó)家，就好比一個(gè)家庭、一個(gè)人，在這個(gè)地球村中摸爬滾打，苦苦掙扎，而其運(yùn)勢(shì)也是跌宕起伏，風(fēng)雨飄搖。

至今仍存在于地球上的各個(gè)族群，都有自己安身立命的絕招：有的憑借地理優(yōu)勢(shì)，有的則依仗資源；有的以宗教為本，有的則以倫理立國(guó)；有的實(shí)行人治，有的則推崇法治……吵吵嚷嚷，紛紛擾擾，數(shù)千年一路走來(lái)，形成了今天這樣的國(guó)際格局。定格當(dāng)今天下大勢(shì)，回望全球各族群的興旺史，細(xì)細(xì)扒梳，靜靜冥想，也許我們可以從中尋找到一點(diǎn)決定興衰成敗的關(guān)鍵因素。

既然理想的大一統(tǒng)或伊甸園尚未到來(lái)——假設(shè)可能到來(lái)的話，那我們的地球村就只能是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)的格局，這一點(diǎn)至少在今天及以后很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)不會(huì)有大的變化。競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)下的法則是弱肉強(qiáng)食，大魚(yú)吃小魚(yú)；因此，要在這個(gè)危機(jī)四伏、風(fēng)雨飄搖的地球村站穩(wěn)腳跟，把自己做強(qiáng)做大仍是我們唯一的選擇。

那如何才能讓自己的族群變得強(qiáng)大呢？政治學(xué)上的原理告訴我們，一個(gè)群體的力量不主要體現(xiàn)在組成其個(gè)體的數(shù)量，而在其組織程度。因此，要讓自己的族群強(qiáng)大，就必須提高社會(huì)的組織程度，提高族群的凝聚力……

那如何才能提高本族群的認(rèn)同感、凝聚力和組織性呢？考察歷史，我們看到了宗教、倫理、法制、文化等因素的作用。阿拉伯帝國(guó)曾是一個(gè)以伊斯蘭教為核心建立起來(lái)的大帝國(guó)，勢(shì)力擴(kuò)及歐亞非，一度令歐洲人寢食難安；另外，即使中世紀(jì)的歐洲分裂為無(wú)數(shù)的小王國(guó)，教皇仍能憑借基督的名義召喚起歐洲的騎士去解放圣城耶路撒冷，前仆后繼，前后達(dá)二百多年……這些都是宗教的力量。傳統(tǒng)中國(guó)則以倫理道德立國(guó)，普天之下無(wú)論哪里來(lái)的統(tǒng)治者都要尊重這個(gè)根本，即便是佛教、基督教的滲入，至少在起初也需要借用儒家的外衣；而今天，無(wú)論是大中華區(qū)，還是所謂的東亞文化區(qū)，維系其成員彼此聯(lián)系的，也仍然是這個(gè)根本……這是倫理和文化的力量。羅馬法對(duì)于近代歐陸各國(guó)——尤其是法國(guó)、德國(guó)——之法律統(tǒng)一，甚至是國(guó)家之統(tǒng)一、近代民族國(guó)家之建立，居功至偉，以至于中世紀(jì)的王權(quán)都要主動(dòng)與羅馬法牽手，這一點(diǎn)有目共睹；而今天歐洲各國(guó)在政治上能夠凝聚為歐盟，跟過(guò)去法律的同源性、跟其法律思維的共同性亦不無(wú)關(guān)系，當(dāng)然英國(guó)的脫歐則恰是這方面的反面典型……這是法制的力量。

然而，就提高族群的凝聚力而言，宗教、倫理和法制的功效并不相同。宗教著眼于人的信仰，而信仰的力量是可怕的，一旦有了信仰，很多時(shí)候都可以排除萬(wàn)難，甚至不惜犧牲自己的生命去完成某項(xiàng)使命。倫理道德則著眼于人的親情和良心，力圖通過(guò)社會(huì)輿論的壓力激發(fā)個(gè)體內(nèi)心的負(fù)罪感等，來(lái)完成對(duì)自我的約束和控制，不致有不良舉動(dòng)。但在我看來(lái)，這兩種機(jī)制的起點(diǎn)都有點(diǎn)高，目標(biāo)也比較宏大，因此它或者可以在某些時(shí)刻起作用，或者可以對(duì)一些人起作用，但卻很難在所有時(shí)間內(nèi)對(duì)絕大多數(shù)普通人起作用。這是因?yàn)?，?duì)普羅大眾來(lái)說(shuō)，生活首先是能夠生存于這個(gè)世界上，能夠吃飽穿暖，能夠有兒孫繞膝的基本天倫之樂(lè)，然后才可能追求更高層次的目標(biāo)。正如馬斯洛的需求層次理論指出的那樣，人只有滿足了最低限度的需求，才可能追求更高的目標(biāo)。如果忽略了這個(gè)人之為人最基本的特點(diǎn)，那就是對(duì)自然規(guī)律的公然蔑視，也必將無(wú)法實(shí)現(xiàn)你設(shè)想的目標(biāo)。

因此，怎樣才能有效地組織起自己的民眾？怎樣才能提高自己族群的凝聚力，形成一個(gè)他族不敢冒犯的有力拳頭從而在這個(gè)競(jìng)爭(zhēng)的格局中站穩(wěn)腳跟？我認(rèn)為首先是要認(rèn)識(shí)到并尊重上述基本規(guī)律，尊重人的基本需求，尊重本族群中的每一個(gè)個(gè)體，對(duì)其基本生存要求和條件提供必要的維護(hù)和保障，使之感受到人之為人的起碼尊嚴(yán)和榮耀，他才可能有更多其他的考慮。管子所謂“倉(cāng)廩實(shí)而知禮節(jié)，衣食足而知榮辱”，說(shuō)的也是這個(gè)道理。如果他每天食不果腹衣不蔽體，你卻要求他如何如之何，迫于你的強(qiáng)力，他可能會(huì)一時(shí)服從，但這種服從斷難持久，更不用說(shuō)是從內(nèi)心真正地為這個(gè)國(guó)家、為這個(gè)族群而戰(zhàn)了。

據(jù)說(shuō)第二次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，英國(guó)艦隊(duì)突破虎門要塞，江邊兩岸聚集了當(dāng)?shù)氐睦习傩?。他們以冷漠的、十分平靜的神情觀看自己的朝廷與外夷的戰(zhàn)事，好像在觀看一場(chǎng)表演。當(dāng)掛青龍黃旗的官船被擊沉、清軍紛紛跳水時(shí)，老百姓像看馬戲一般，毫無(wú)同情或痛惜之情。英軍統(tǒng)帥巴夏里目擊此景，十分疑惑不解，問(wèn)翻譯何以如此。翻譯回答說(shuō)：“國(guó)不知有民，民就不知有國(guó)?！眹?guó)家不過(guò)是統(tǒng)治者的私有財(cái)產(chǎn)罷了，是別人家的國(guó)家；當(dāng)時(shí)的朝廷從來(lái)不把老百姓當(dāng)人看待，這樣的國(guó)家、朝廷、官府，與老百姓何干呢？老百姓早已經(jīng)對(duì)這種統(tǒng)治失望甚至于痛恨了！這個(gè)例子也可以讓我們理解魯迅先生筆下那些冷漠的看客，而不是單純地哀其不幸怒其不爭(zhēng)了。

所以，即使是21世紀(jì)的今天，也請(qǐng)我們先放下那些光輝宏大的目標(biāo)，俯下身來(lái)，踏踏實(shí)實(shí)、真心實(shí)意地愛(ài)護(hù)和尊重自己族群的每一個(gè)成員，讓他們有起碼的安全感，然后他們才能給你榮耀和回報(bào)。當(dāng)然，這不是說(shuō)我們不能追求宏大的目標(biāo)，而是說(shuō)這些宏大的目標(biāo)是以堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)為后盾的；沒(méi)有堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，宏大的目標(biāo)很難實(shí)現(xiàn)，即使一時(shí)實(shí)現(xiàn)了，也很難持久。因?yàn)椋绻皟H僅是活著就很不容易了”，又如何能指望火箭持續(xù)地零事故發(fā)射上天？

但，如何才能達(dá)到這個(gè)最起碼的要求或?qū)崿F(xiàn)這個(gè)最低層次的標(biāo)準(zhǔn)？答案不是別的，唯有法治。不是說(shuō)宗教、倫理等無(wú)用，而是說(shuō)從上述關(guān)于人的基本特點(diǎn)出發(fā)，目前看上去好像只有法治才能實(shí)現(xiàn)和提供這個(gè)最低限度的保障。我們需要通過(guò)法律來(lái)保護(hù)民眾最基本的東西，使得弱小的普通人免受他者的入侵，免受任何強(qiáng)大者的侵犯。民眾始終需要的，不是你允許我去做什么或你賦予了我什么，而是我最起碼的東西不被無(wú)辜剝奪。而在這方面，人類文明史上已經(jīng)有過(guò)一個(gè)成功的先例：普通法。

12世紀(jì)，部分是出于對(duì)貴族的制衡，英國(guó)國(guó)王亨利二世開(kāi)始直接為普通民眾提供司法救濟(jì)；畢竟，這也算是國(guó)王對(duì)民眾的恩典。這些普通民眾就包括或主要是貴族們的自由封臣；于是下層普通民眾和國(guó)王形成了同盟，這種格局直到約翰王沒(méi)收教會(huì)財(cái)產(chǎn)摧毀教會(huì)的濟(jì)貧功能時(shí)才在一定程度上被打破。亨利二世實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的的手段就是其著名的司法改革，建立完善的王室司法體系，引入陪審制和令狀制，等等。這些舉措的一個(gè)副產(chǎn)品就是普通法的誕生，而普通法又是通過(guò)為民眾提供司法救濟(jì)（而非設(shè)立行為模式）的路徑而產(chǎn)生的。它以既有的習(xí)慣和封建原則為實(shí)體內(nèi)容，以國(guó)王提出的各種程序性措施為救濟(jì)手段，為當(dāng)時(shí)的普通民眾提供了較之于地方社區(qū)法庭、封建法庭和教會(huì)法庭更好的救濟(jì)，很快便贏得了案源，贏得了民心，以至于大憲章時(shí)代貴族們的一個(gè)訴求竟然是要求和他們的封臣一樣享受普通法的保護(hù)，而不是在國(guó)王的封建法庭上接受審判！到了14世紀(jì)，英國(guó)人已經(jīng)將普通法視為“自己”的法律，認(rèn)為不經(jīng)普通法的審判就不能給自己定罪，不能剝奪自己的財(cái)產(chǎn)、權(quán)利和自由；為此，他們可以為普通法而戰(zhàn)，因?yàn)闉槠胀ǚǘ鴳?zhàn)就是為自己戰(zhàn)斗。此時(shí)，你不需要?jiǎng)訂T，人們就會(huì)積極主動(dòng)地出來(lái)維護(hù)這個(gè)體制。這種格局到了后來(lái)第二次世界大戰(zhàn)時(shí)擴(kuò)及到了英國(guó)的殖民地。麥克奇尼在其大憲章700周年的主旨演講中就提到，正是普通法和大憲章所帶來(lái)的這種格局和傳統(tǒng)，使得英國(guó)殖民地的民眾在其母國(guó)召喚之時(shí)，能夠義無(wú)反顧地加入到母國(guó)的軍隊(duì)中來(lái)，為維護(hù)自己的體制而戰(zhàn)。[1]因此，民眾真正在意的，不是誰(shuí)是統(tǒng)治者，而是這個(gè)體制能否真正保護(hù)他們的基本利益和生存條件；民眾為之抗?fàn)幍?，也不是一家一姓之統(tǒng)治，而是那個(gè)能夠真真切切維護(hù)其利益的體制！由此我們可以解釋：為什么英聯(lián)邦能夠維持其較強(qiáng)的內(nèi)在聯(lián)系？為什么英國(guó)的殖民地不僅不痛恨英國(guó)人反而還“心向往之”？那是因?yàn)?，其?shí)他們向往的不是略顯高傲和冷漠的英國(guó)人，而是英國(guó)人帶來(lái)的那種能夠真切維護(hù)其自身利益的體制。

現(xiàn)在讓我們來(lái)回顧一下，普通法建立的究竟是一個(gè)什么樣的機(jī)制呢？簡(jiǎn)單地說(shuō)，無(wú)他，只是一個(gè)能夠保障每個(gè)公民基本人身、財(cái)產(chǎn)和自由等的平臺(tái)而已。它沒(méi)有把調(diào)子拔得多高，而只是從最基本的需求層面保障了民眾的基本安全和需求。但，我們都明白，如果沒(méi)有這些最基本的東西，再高大上的目標(biāo)也只能是水中月、鏡中花。

那普通法又是如何實(shí)現(xiàn)對(duì)民眾基本權(quán)利的保障的呢？我們可以先看看歐陸法是如何做的。成文法傳統(tǒng)背后都有這樣的邏輯：民眾的權(quán)利源于法律的授權(quán)，好像沒(méi)有法律的授予，民眾就不會(huì)有權(quán)利一樣；至少，如果你主張的權(quán)利缺乏成文法依據(jù)，就很難得到司法的救濟(jì)。因此，在歐陸傳統(tǒng)之下，立法是非常重要的，因?yàn)槿绻麤](méi)有立法的規(guī)定，我們的權(quán)利就無(wú)法找到依據(jù)；而司法只是將立法付諸實(shí)施而已，立法與司法相比要重要得多，是立法主導(dǎo)著司法，司法甚至只是立法的附屬。

而普通法的邏輯是什么呢？它并不預(yù)先設(shè)定你的權(quán)利范圍，不列舉你的權(quán)利種類，不規(guī)定你究竟有什么權(quán)利，而是在糾紛發(fā)生時(shí)要求你在那個(gè)特定的情形下論證自己權(quán)利的正當(dāng)性；如果你能夠證明自己的權(quán)利，能夠證明自己的權(quán)利比對(duì)方更優(yōu)先，那么法官就會(huì)為你提供救濟(jì)和保護(hù)。因此，在這里，權(quán)利不是事先規(guī)定和列舉好的，而是論證出來(lái)的；夸張一點(diǎn)說(shuō)，普通法的每一場(chǎng)審判都是一場(chǎng)論證自己權(quán)利正當(dāng)性的研討會(huì)！而論證的基礎(chǔ)就是案件當(dāng)時(shí)的具體場(chǎng)景，是蘊(yùn)藏于其中的合理性和正當(dāng)性。在這里，重要的不是事先的任何現(xiàn)成的規(guī)范（它們更多的只是一種指引和參考），而是客觀事實(shí)所形成的特定場(chǎng)景下的內(nèi)在合理性。由此我們看到，在歐陸原本是由立法完成的對(duì)民眾實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的確定，在普通法則是在司法過(guò)程中完成的。更為重要的是，普通法能夠真正地俯下身來(lái)，真正地尊重個(gè)體的權(quán)利和尊嚴(yán)，真正實(shí)現(xiàn)公正和公平。因此，普通法的公信力不是亨利二世賦予的，而是在漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展中逐漸積累起來(lái)的；它不需要任何的普法活動(dòng)，卻能深入民心，在民眾的內(nèi)心生根、發(fā)芽！而且，反過(guò)來(lái)，普通法還能對(duì)民眾的精神氣質(zhì)進(jìn)行型塑，使其行為盡可能地符合普通法的要求，從而真正實(shí)現(xiàn)通過(guò)司法對(duì)社會(huì)的治理。簡(jiǎn)言之，如果和歐陸對(duì)比，普通法在很大程度上是一種通過(guò)司法對(duì)社會(huì)進(jìn)行的治理，在這個(gè)體制下，即使是高高在上的立法，也被納入到了司法的過(guò)程和框架中，成為了法官判案時(shí)的一種參考資料。

行文至此，也許你會(huì)問(wèn)：普通法究竟是如何做到這一切的？我的回答是：第一，它俯下身來(lái)尊重民眾基本權(quán)利的基本立場(chǎng)；第二，它司法的過(guò)程是對(duì)個(gè)案內(nèi)在合理性的探究。如果說(shuō)前者是價(jià)值觀、政治選擇的問(wèn)題的話，那么后者則更多的是一個(gè)復(fù)雜的技術(shù)問(wèn)題，而本書(shū)則重點(diǎn)探討的是后一個(gè)問(wèn)題。

因此，本書(shū)力圖通過(guò)對(duì)普通法司法過(guò)程的描述和分析，來(lái)揭示其對(duì)案件內(nèi)在合理性予以條分縷析的方法和思路，闡述這其中最為關(guān)鍵和最有特色（卻恰恰為我們所反復(fù)詬病）的部分：“法官造法”。在筆者看來(lái)，法官造法恰恰體現(xiàn)了法官基于案件事實(shí)的獨(dú)特性，以基本規(guī)范為指引，以實(shí)在法為基礎(chǔ)，為案件找到更為具體和適合的規(guī)則，來(lái)求得對(duì)案件公正、公平、合理解決的全部精華；是普通法通過(guò)司法實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的關(guān)鍵，其意義不僅在于對(duì)案件的解決，在于司法本身，也在于對(duì)于法律發(fā)展的推動(dòng)。

這是怎樣的一種法律文明？！這是怎樣的一種法律文明和民眾精神氣質(zhì)的互動(dòng)與絕佳匹配？！普通法，這個(gè)世界法律文明之林中的奇葩，需要我們認(rèn)真對(duì)待，需要我們進(jìn)行司法的解讀！

李紅海

二〇一八年二月一日