第一章　作為判例法的普通法

眾所周知，普通法、衡平法和制定法是英國法的三大基本淵源，不過這是從規(guī)則來源的意義上來說的。如果從規(guī)則的體現(xiàn)形式上來看的話，我們又可以將英國法簡單地劃分為制定法和判例法兩類，其中后者就涵蓋了普通法和衡平法，即普通法和衡平法都體現(xiàn)為判例法。而判例法又有著自己獨立的價值和意義，從一定意義上來說，正是判例的這種形式才使英國法與歐陸法變得非常不同；直至今天，人們在討論這二者之間的不同之時，判例的形式仍然是一個無法回避甚至是第一個必然會想到的要點。因此，本書一開始就把普通法作為判例法進行專門探討。

第一節(jié)　判例法的概念及要素

一、相關(guān)概念的厘定

如同前面的幾個部分一樣，在研究判例法之前必須對相關(guān)中英文術(shù)語或概念的含義加以厘清和界定。當然，我們對這些術(shù)語的界定只能局限于判例法這一框架之內(nèi)，與此不相關(guān)的含義便不再予以考慮。

Case，與本書主題相關(guān)的含義就是案件。

Case Law，意為判例法，即以判例為載體和表現(xiàn)形式的法律，區(qū)別于以成文的制定法或法典為載體和表現(xiàn)形式的法律。顯然，對于判例法的規(guī)則，你只有從對過去判例報告（或曰法律報告）、判決書、法院卷宗等的閱讀中才能予以總結(jié)和歸納（這也是判例閱讀的技巧和要求），而不像制定法那樣規(guī)則是“現(xiàn)成的”，即已經(jīng)有現(xiàn)成的表述，無須自己進行歸納和表述，只需解釋和適用即可。判例法的這一特點意味著，不同的人從同一個判例中可能（盡管并非總是）會總結(jié)出不同的規(guī)則，或者至少是對此規(guī)則有不同的表述，就好像不同的人對同一條成文法規(guī)則會有不同的解釋一樣。因此，判例法是法院能夠通過其判決產(chǎn)生具備法律效力之規(guī)則的法律體系，而不是只有立法機構(gòu)的立法才是具備法律效力的法律淵源。換言之，法院的判決也是有效的法律淵源，法官在判案時可以直接引用之。在這個意義上，盡管傳統(tǒng)中國也曾出現(xiàn)過一些所謂的判例（如秦朝的廷行式、漢朝的比、唐朝的式、宋以來的例和成案等），但它們（尤其是清代的例）的作用和運作機制如何，是否符合了法官判案可以直接引用之作為法律依據(jù)這一條件等等，都需要進一步的研究和考證，而在這之前就簡單稱之為判例法多少有些草率。就英國而言，判例法包括普通法和衡平法，即普通法和衡平法都主要采取了判例而非我們所熟悉的成文制定法或法典的體現(xiàn)形式。

Precedent，意為先例，指對后來法官司法具有拘束力的成案、案例、判例、既決案件?？梢赃@樣說，“先例”必定是案例、判例，必定是既決案件，但案例和既決的案件未必就是“先例”。既決案件或成案要成為（或“上升”為）“先例”必須具備一定的條件，比如遵循先例原則或做法的體制性存在，而且還必須是后來的法官真正引用和適用了這個成案中的規(guī)則，然后這個成案才能成為先例。在這個意義上我們可以說，只有在判例法的體制之下，在遵循先例原則得到承認的體制中，才存在所謂的“先例”；在不承認判例之拘束力的體制中，也必定有無數(shù)的成案、既決案件，但卻不能稱為先例。因此，我們必須對英文中的“precedent”和“case”之間的差異保持敏感，因為這種差異對我們來說是體制性的。

Judgment，含義為判決。《元照英美法詞典》的解釋是：法院對案件各方當事人的權(quán)利和義務或是否承擔責任問題作出的最后決定。在訴訟實踐中，“judgment”包括“decree”（衡平法判決）與可以上訴的命令或裁定（order），且常與“decision”作為同義詞互換使用；在刑事訴訟中，“sen-tence”與“judgment”同義。該詞還可以指法院作出判決的理由，但后者通常更多地稱為“opinion”。

Law Report，意為判例報告或法律報告、案例報告。是指私人或某種組織就案件的判決進行報告之后形成的作品。它顯然可能或必須以法院的判決書為基礎(chǔ)，但卻并不是或至少不一定是判決書本身，因為它是局外人基于判決書對這個案件的審判作出的報告。關(guān)于判例報告與判決書之間的差異，下文在談到判例報告時會詳細談及，不過為了便于理解，這里稍作解釋。判決書是正式的司法文書，因此其必須載有必要的相關(guān)信息，而且這些都是判決書的重要內(nèi)容，如當事人的姓名等基本情況、案件事實、案件經(jīng)過的程序等等；但判例報告則不同，它關(guān)注的核心內(nèi)容是這個案件所體現(xiàn)的法律問題，因此當事人的姓名等信息并不重要，甚至案件事實都是簡略陳述。而且判例報告是局外人對案件審判的報告，就如同新聞記者對社會事件的報道、報告一樣，這一點對理解判例報告的性質(zhì)也很關(guān)鍵。

在漢語中也有若干術(shù)語需要說明。比如我們經(jīng)常使用“判例”“先例”“案例”等詞，但這些說法主要是指既決案件，且這些案件對解決當下的案件或是說明某一法律原理具有示范效應，因此被稱之為“例”。這是“案例”與“案件”“案子”等說法的不同。由此也可以看出，“例”的核心含義還在于其示范作用，至于這種示范作用是被納入了某種體制之中還是只是停留在事實上，則在所不問。

不過“例”本身在傳統(tǒng)中國的確曾經(jīng)作為正式的法律淵源出現(xiàn)過。如宋代曾編例，例在司法實踐中具有法律效力，甚至可以“引例破法”；清代也將例編在律條之后，曰《大清律例》，例與律一樣具有法律效力。在多數(shù)中國法制史的教科書中也都將秦代的“廷行式”、漢代的“比”、唐代的“式”列為當時正式的法律淵源[2]；武樹臣教授更是認為，在西周和春秋時期存在“判例法”的體制，只是到了戰(zhàn)國和秦時才開始“一斷于律”的成文法時代，但到了漢之后又開始了成文法和判例法并行的“混合法”體制。[3]這些看起來都表明，傳統(tǒng)中國不僅存在過事實上引征或參考“例”的做法，而且也曾在體制上將“例”作為過正式的法律淵源——盡管并沒有使用“判例法”這樣的稱謂，也未必嚴格實行了遵循先例的原則。

但今天，既決案件在體制上卻并不具有法律效力，即不是正式的法律淵源，法官不能在其判決書中引用先前的判決作為判案的依據(jù)。不過這并不妨礙判例在事實上發(fā)揮效用，比如，最高法院在其公報中經(jīng)常會公布一些“典型案例”，不想其判決被提起上訴或在上訴過程中被推翻的基層法官也很愿意經(jīng)常參看其上級法院的判決，全國各地以各種不同稱謂出現(xiàn)的“判例法實踐”也進行得如火如荼……這些都表明，參照先前判決的“做法”事實上是存在于我們的司法實踐中的。

這給我們一點啟示，那就是遵循（至少是模仿）先例其實是人類的一種本能，它并不限于英美法或古代法，而是古今中外概莫能外。只是在某些時候、某些地區(qū)、某些法律制度下，這種做法被體制化、制度化了，產(chǎn)生了明確的規(guī)則和相關(guān)的配套制度（如高效的判例報告制度等），因此被稱為了判例法；而有的地方則比較隨意，沒有上述相關(guān)的配套制度和原則，僅僅是一般的做法而已。我們歷史上和今天的各種所謂的、不同形式的“判例法制度”和英美法的判例制度之間的差別，也許就在于此。但一種做法一旦制度化，就必然會產(chǎn)生制度化的后果以及由此所帶來的優(yōu)劣、便與不便，而沒有制度化的做法自然也不會有這些。因此，雖然表面上看起來非常類似，但體制化的做法自然有其內(nèi)在的邏輯，它與沒有體制化的做法之間仍然存在許多（甚至是本質(zhì)的）不同，這也是為什么筆者認為不能簡單拿判例法這樣的術(shù)語來指稱我國司法實踐中出現(xiàn)的各種做法的原因所在。

二、判例法的要素及條件

所謂判例法的要素，這里指的是要想采用判例法或要使判例法在體制上成為可能所必須具備的條件。因此，有的文獻中就直接使用了判例法的條件這樣的說法，實際上二者的意思基本上是一樣的。

倫敦經(jīng)濟學院的榮譽教授贊德（M.Zander）認為，判斷一個先例是否對本案具有拘束力主要取決于三個方面：一是本案法院與先例法院之間的等級關(guān)系，這決定著本院總體上是否應受先例法院判決的拘束；二是先前判決中對法律規(guī)則的總結(jié)是否構(gòu)成判決理由，這直接決定著后來的法官應受先例中什么內(nèi)容的影響以及多大程度的影響；三是先例與本案在事實問題上是否相關(guān)，與此相關(guān)的是普通法法官會使用一些司法技藝來對先例進行處理，以保障個案公正和維持對法律的發(fā)展。[4]其中第一個方面涉及的是法院的等級體系，第二個方面涉及的是對判例的解讀，即尋找判決理由和附隨意見的問題，第三個涉及的是法官的司法技藝問題。

基于此和其他一些既有的研究，筆者將判例法的要素歸納為以下三個關(guān)鍵詞：判例報告；遵循先例；司法技藝。其中第一點是判例法存在的硬件基礎(chǔ)，因為判例法是以判例為載體和存在形式的，沒有判例也就無所謂判例法。第二點是判例法中的基本原則和制度，這就包括遵循先例這一原則本身（而這又涉及法院的等級體系等，因為如后文所述，法院的等級關(guān)系決定了誰的先例應該在多大程度上被尊重）和判例的內(nèi)容（即依循先例中的什么東西、哪些部分，又即判決理由和附隨意見的問題）等。而司法技藝則是法官在借助先例解決手頭案件時、在進行法律推理或給出司法意見時所體現(xiàn)出來的技藝，這一點與對判例報告的解讀和對判決理由、附隨意見等的分辨都有關(guān)系，是法官綜合素質(zhì)的體現(xiàn)，因此有人也將高水平的法官列為判例法的條件之一。[5]

這樣，判例法制度就有了自己的規(guī)則載體（判例報告），有自己的基本制度（遵循先例），還有使其運轉(zhuǎn)的人，從這個意義上來說，這三者缺一不可，三位一體，形成了一個完整的判例法制度體系。下面將分別予以論述。

第二節(jié)　判例報告

高效的判例報告制度是判例法能夠運行的基礎(chǔ)，因為如果沒有對先例的及時報告，人們就無從了解法院先前的做法和何為法律，所謂遵循先例也就成了空談。此外，法律報告還是普通法、衡平法存在的主要形式，因此它對于英國法的意義不言而喻。

一、判例報告、判決、判決書

所謂判例報告，實際上就是對法院所審判之案件及此審判本身進行的報告。就如同我們對任何社會事件進行報告一樣——無論報告者是主動報告還是受托、依職責或出于其他動機進行報告，因此，它應當具備一般報告所必須具備的基本要素；另一方面，因為它是對案件審判進行的報告，所以也應該反映法院審判案件的特點，還要反映進行此種報告的目的（如下文所述，起初它是出于學習法律的目的而出現(xiàn)的）。

如前文所述，判例報告和判決書并不是一回事。前者一般都是局外人（法官、當事人及其律師之外的其他人）對案件的報告，不屬于法院的法律文書，因此理論上可以由任何人進行報告。而且事實上，無論是早期的《年鑒》（Year Books）還是后來的私人判例報告，都是由法律學徒或其他法律家而非官方作出的報告。[6]今天，判例報告一般都是有組織地進行，但它和判決書、司法令狀、法院決定等法律文書的意義仍然是不一樣的。簡言之，判例報告是判例法規(guī)則的儲存地和載體，如果說它（實際上是其中所體現(xiàn)的規(guī)則）具有任何規(guī)范意義的話，那也是普遍性的，而不像法院的法律文書主要是針對具體當事人的，其效力是特定的。判例報告在不同時期表現(xiàn)為了各種不同的形式，如從13世紀末出現(xiàn)的匿名的《年鑒》一般被認為是早期的判例報告，后來出現(xiàn)了私人性質(zhì)（即署名）的判例報告，如普羅登（E.Plowden）、柯克（E.Coke）等人的報告；今天則一般是有組織進行的判例報告，如《全英法律報告》等。

而判決則是法院對案件各方當事人的權(quán)利和義務或是否承擔責任等問題作出的最后決定，所謂判決書就是記錄這些決定的法律文書。顯然，判決[不同于陪審團作出的“裁斷”（verdict）]不可能由法院之外的其他人作出；另一方面，對判決的記錄（即判決書）也可能體現(xiàn)為不同的形式。比如早期英國法院的判決就是簡單登記在法院的卷檔中，最多再抄送一份副本給當事人或相關(guān)司法行政官員，并不存在像我們今天這種正式的、作為法律文書和作為法院卷檔一部分的判決書。[7]

而在我國的司法實踐中，案件審判結(jié)束后，法院一般都會有固定格式的判決書[8]發(fā)給當事人，以作為確定權(quán)利義務的生效的法律文書。當我們想了解這個案件的情況時，或如果我們要將此成案作為判例使用，一般也是通過閱讀這個判決書來找尋、歸納其規(guī)則的。因此對我們來說，只存在判決書，而（至少到目前）不存在英國法意義上的、體系化的判例報告。這也說明，法律報告機制是否存在，構(gòu)成了英美法系和大陸法系（至少是中國大陸）對待成案的重要差別和判例法得以運行的基本條件。換言之，就我們目前的狀況而言，即使我們承認遵循先例的原則，即使我們實行判例法，我們遵循的文本可能也只能是先前法院的判決書本身——盡管不斷有學者在建議成立專門的判決書評釋機構(gòu)，盡管最高法院研究室也在做一些類似于判例報告的工作。[9]因此，判決書和判例報告之間的差別雖然微小，但并非不重要。

總之，我們必須清楚，就我們發(fā)給當事人的正式、統(tǒng)一的判決書而言，英國過去幾乎是沒有這樣的東西的。英國法官的判決是后來者了解“法律為何”的重要依據(jù)，因此記載這些判決的法院卷檔也曾經(jīng)是學習或希望了解法律的人訴諸的對象，但其自身的缺陷和難以接觸的特點使得人們不得不尋求法院判決的另外載體，而各種形式的判例報告就這樣應運而生了。

二、為什么判例報告是必要的

那么我們現(xiàn)在要問，為什么判例報告在13世紀及后來的英國是必要的？為什么其他地方并沒有產(chǎn)生這種需求？一個簡單而直接的回答是，這是因為人們需要從某個地方了解“法律（普通法）是什么”，以指導其訴訟行為。就13世紀的情況而言，如果要從王室法院獲得救濟或在此提起訴訟、進行訴訟[10]，就必須了解它們是如何運行和工作的。而了解這些情況的最好或唯一辦法，就是訴諸這些法院先前的做法。如貝克所言，“從一開始，王室法院的普通法就體現(xiàn)在它們的實踐中，因此也就是其先例中”。[11]那么，又應該去哪里了解這些王室法院過去的實踐（即先例）呢？很顯然，它們的卷檔是最具權(quán)威性的資料來源——正是在這個意義上，在上一章討論普通法的載體時我們將法院的卷檔也視為了普通法早期的載體或體現(xiàn)形式之一。但以下幾方面的缺陷使得法院卷檔很快就讓位于了其他東西。

首先，實際上，三大中央王室法院直至13世紀30年代后才有了各自連續(xù)的檔案[12]，這是時間上所帶來的遲滯。

其次，并非所有的人都可以很方便、容易地接觸到這些檔案。依據(jù)普拉克內(nèi)特的說法，此時，要想接觸到這些法院的卷檔仍然幾乎是不可能的。[13]博蘭德（W.C.Bolland）通過實例證明，當時的法院卷宗并不向公眾開放，甚至是高級律師也很難接觸到。[14]雖然貝克指出，律師們早至1220年代就開始從法院的卷宗中抽取一些有趣的案例以作為對法律的解釋和說明，而且直到后來很長時間法院卷宗一直都是先例最為權(quán)威的來源，律師們在引用先例時訴諸“法院卷宗”是很普通的事[15]；但我們?nèi)杂凶銐蚶碛蓱岩僧敃r法院卷檔面向公眾開放的廣度、深度和頻率。畢竟，當時王室法官和能被稱為律師的人數(shù)量相當有限[16]，而且普拉克內(nèi)特還認為，當時的王室法官也并未形成參閱法院卷檔的習慣。[17]

最后，此時的法院卷檔存在一些問題，如貝克指出的那樣：高度形式化，使用的是格式化的拉丁文表述而非詳細的說明，省略了證據(jù)、律師的論點和判決的理由；律師和法官之間的爭論、即時訴答和定案時依據(jù)的規(guī)則（ruling）這些間接揭示普通法理論的東西，都沒有出現(xiàn)在卷宗中，出現(xiàn)的只有格式化的判決結(jié)果。[18]這對于想要理解和學習法律的人來說顯然是不夠的。因此，那些想了解和學習法律的人就訴諸了其他辦法，如在威斯敏斯特長期參加庭審，這成了普通法教育必不可少的一部分。相應地，這些學識的自然儲存地是人的頭腦，貝克認為，12、13世紀的王室法官必定非常倚重于其頭腦和經(jīng)驗，而這些都是由法院卷宗的缺點促成的。但人的記憶是脆弱和不安全的，如果要一代一代地連續(xù)流傳下來，如果法院的法律爭辯要擴及旁聽者之外更廣泛的人群，就必然需要其他形式的檔案記錄。[19]判例報告也就應運而生了。

三、判例報告的發(fā)展歷史及表現(xiàn)形式

我們今天所見到的判例報告基本上大同小異，除案件的基本信息外（如主審法院、法官的姓名、當事人及其律師的情況、對事實和所經(jīng)程序的概述、最終的判決等），其最核心的部分還是法官的司法意見——這對于想了解法律的人來說是最關(guān)鍵的。但必須清楚的是，今天的判例報告也并非一直都是這樣的，而是在經(jīng)歷了漫長的歷史發(fā)展之后才具備了這樣的形式，從這個意義上說，英國判例法的歷史其實就是一部判例報告的歷史。

關(guān)于英國判例報告發(fā)展的歷史階段，學界一直存在不同的說法。我們這里采用贊德的說法，將其分為五個時期：

第一個時期是1282—1537年的《年鑒》時期?！赌觇b》并非完全近代意義上的法律報告，因為它們看起來意在為律師提供訴答和程序上的指引，而不是對法院判決的敘述。起初用的是諾曼法語，后來用的是法律法語（諾曼法語、英語和拉丁語的混合物）。現(xiàn)在主要是存在歷史方面的意義和價值，律師實際上從未引用或征詢過《年鑒》。

第二個時期從1537—1865年，為私人法律報告或有名法律報告時期。這一時期的法律報告在內(nèi)容上包括律師訴答和法官判決意見的摘要，隨著其質(zhì)量的提高，它們在法庭上被引用得越來越多。有的這類法律報告質(zhì)量很好，最好的如出版于1600—1658年間的柯克的法律報告，其他的如戴耶（Dyer）和桑德斯（Saunders）的，他們都是皇家民事法院和王座法院的首席法官，但同時期的私人法律報告極為罕見，直到18世紀末。現(xiàn)在，私人法律報告收錄于《英國法律報告》（English Reports）中，也很少在法庭引用。

第三階段從1865—1980年。1865年，英國的法律職業(yè)階層建立了英格蘭維爾士法律報告委員會（Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales），該委員會推出了一個叫“法律報告”（The Law Repor-ting）的東西，這是最為權(quán)威的法律報告。但這仍然只是私人或民間性質(zhì)的事業(yè)而不帶有官方性質(zhì)。此外，還有其他一些法律報告系列，如《每周法律報告》（Weekly Law Reports）、《全英法律報告》（All England Re-ports）、《勞埃德法律報告》（Lloyd's Law Reports）、刑事上訴法律報告（Criminal Appeal Reports）等。

第四階段始于1980年，此時出現(xiàn)了第一個電子法律數(shù)據(jù)庫，即LEX-IS，人們可以通過該公司提供的電子終端登錄查閱法院的判決。

第五個階段始于2000年并延續(xù)至今天，實現(xiàn)了法律報告歷史上真正的革命，因為現(xiàn)在我們可以通過網(wǎng)絡(luò)完全免費而且很方便地獲取法律報告。[20]

下面我們將對英國法律報告發(fā)展歷史上的重要階段進行敘述，主要包括《年鑒》及其后的私人判例報告兩個階段。考慮到法律報告的目的主要是為了弄清楚法律是什么，因此本書將“法律報告”與對法律的學習和了解緊密聯(lián)系在了一起，并將其歷史追溯到了普通法發(fā)展的一開始。

1.前《年鑒》時代

前文述及，判例報告的目的是為了使法律（普通法）得以記載，并在一定程度上明確化，從而方便人們的學習和了解。但學習和了解普通法未必就只能依靠判例報告[21]，而在判例報告出現(xiàn)之前的時代，人們也只能借助于其他東西了解普通法。但因為普通法在一定意義上就是王室法院的實踐，因此無論借助于任何東西、無論采取何種方式，都必然離不開這些法院的實踐。實際上，無論是下文提到的法律著述、令狀匯編、訴答錄，還是王室法院的卷宗，無論是旁聽審判或進行模擬審判，還是王室法官在律師會館的誦講，都與王室法院的活動密切聯(lián)系在一起。

貝克認為，從一開始，王室法院的普通法就體現(xiàn)在它們自身的實踐（也就是其先例）中。想在這些法院尋求救濟的人就必須知道是否有合適的訴訟存在；如果有，又該如何開始。因此，第一本有關(guān)普通法的書，實際上主要是關(guān)于令狀匯編的，附帶有對于其所開始之程序的解釋。[22]這方面最典型的例子要數(shù)格蘭維爾的《論英格蘭王國的法律與習慣》。本書大約寫成于1187年11月至1189年7月之間，被稱為英國法律史上第一部重要的著作，它集中關(guān)注的就是各種不同種類的王室令狀以及與之相關(guān)的法律程序。第二本重要的著作是布拉克頓的《論英格蘭的法律與習慣》，該著述同樣主要倚重于令狀制度，但也從法院卷宗中精選了一些司法慣例。[23]

但從亨利二世到13世紀中期，文秘署簽發(fā)令狀的速度太快[24]，以至于像格蘭維爾和布拉克頓這樣的大部頭著述根本無法跟上它的進度并容納之。因此，現(xiàn)在需要的是一部綜合性的、具有可操作性的令狀匯編，而不是大部頭的普通法著述。這類單純對令狀程式進行的匯編被稱為“令狀匯編”（register）。是否存在權(quán)威的令狀匯編不得而知，但貝克認為文秘署的書記官的確擁有某些早期的這類手稿，很可能其官員使用手頭先前的版本自行進行了匯編。最早的匯編來自于13世紀的前25年，13、14世紀時其規(guī)模迅速擴大，因為它以說明等形式吸收了一些注釋，而這些很可能又來自于文秘署律師會館的講座。當舊的令狀停止發(fā)展時，它們也形成了自己最終的格式。[25]在令狀是開始普通法訴訟的必要工具且新令狀并未被限制簽發(fā)以前，熟悉令狀不僅是進行普通法訴訟的前提——因為有了令狀才可以開始訴訟，用錯了令狀自然無法獲得救濟；而且在很大程度上也是了解法律本身所必需的，因為令狀中經(jīng)常列舉了該類訴訟所關(guān)注的核心和實體性問題。[26]由此可以看出，在普通法發(fā)展的不同階段，由于承載普通法規(guī)則的載體不同（如此時的令狀和后來的法院卷宗、判例報告），或決定普通法訴訟的因素不同（如新令狀現(xiàn)在可以不受限制地簽發(fā)，而1258年之后則不可），學習和了解普通法的途徑或依賴的文本也非常不同。隨著令狀格式化的出現(xiàn)，再加上新令狀的簽發(fā)從1258年開始受到限制，令狀所能提供的知識變得有限起來，它對于了解普通法以及在王室法院打贏官司所能起到的作用越來越小，其地位遂為另一種匯編所取代，即對訴答例的收集。法律學徒了解、學習法律所依賴的文本又轉(zhuǎn)入了下一個階段。

隨著普通法的發(fā)展，不僅普通人需要了解法律，而且有些人也需要專門學習法律。后者看到了普通法（令狀）技術(shù)性所帶來的一種專業(yè)需求，因此他們決定專門學習法律：普通人只有在專業(yè)人士的幫助下才能選對令狀，才能在法庭進行陳述和答辯，才能打贏官司；如果沒有這樣的專業(yè)能力，要在王室法院打贏官司是非常困難的。如布蘭德所說，令狀和在法庭上的訴答其實為律師的產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)了一種需求。[27]對于要學習普通法的人來說，熟悉令狀只是第一步，更重要的是還要學會如何在法庭上進行陳述和答辯，而訴答例就是適應這種需求產(chǎn)生的。因此貝克認為，訴答例主要是為訴答律師準備的，內(nèi)容包括用法語寫成的樣本，偶爾也點綴以使用指南。它在14世紀時達到高峰，如當時的《訴答新編》（Novae Narrationes）就廣泛收集了陳述和答辯的范例。[28]

不過，普通法法院的訴答技巧也有一個發(fā)展過程。起初，當事人或其律師只需要根據(jù)令狀中所列問題再結(jié)合案情進行口頭陳述、提出自己的請求或主張就夠了，被告一般并不被允許進行特別訴答（special plea），甚至不允許進行一般答辯（general plea）。[29]但不允許進行特別訴答的后果則可能帶來不公正[30]，因此，后來特別訴答逐漸被允許而且變得流行起來。而特別訴答最大的特點就是它的不確定性、無法預料性和即時性。因此，當關(guān)注的重點從口頭陳述轉(zhuǎn)向特別訴答時，原先記載訴答通例的那些書（即訴答例）就過時了，除非是在律師會館中作教育之用。貝克認為，即時訴答（tentative pleading）的全套功夫只能靠觀察實戰(zhàn)來習得，或者是對雙方在法庭上的論辯進行逐字逐句地記錄并在事后予以研習而學到，因為它是一個動態(tài)的過程，無法從既定的程式中來獲得。[31]因此，要學到這些，光有先前的《訴答例》是不夠的，而必須去看法院的記錄。特別訴答的最重要的體現(xiàn)形式不是法庭上說出來的法語，而是登錄在卷宗上的拉丁文記錄；正是這些登錄的拉丁文條目解決了訴訟中的爭議，為聽審之后決定采取何種法律措施提供了重點，而且還成為了未來的先例。因此貝克說，13世紀晚期，法文的口頭訴答被拉丁文的書面訴答記錄所取代，這清晰地表明了從口頭訴答向書面訴答的轉(zhuǎn)變。[32]也說明了法律學徒學習法律所依賴文本的進一步變化，即從私人收藏的訴答例轉(zhuǎn)變?yōu)榱斯俜降姆ㄔ壕碜凇?/p>

以上即是在《年鑒》出現(xiàn)之前了解和學習普通法的基本途徑或所依賴的主要文本，從中可以看出兩個特點。一是主要圍繞令狀和法院訴答而展開，無論是初期文秘署的令狀匯編還是以格蘭維爾和布拉克頓為代表的著述，都是以令狀為中心的。很顯然，這是因為令狀包含了普通法審判中（因而也是普通法本身）所核心關(guān)注的問題，了解了這些問題，就是了解了相關(guān)的普通法規(guī)則。當特別訴答出現(xiàn)后，記錄這些答辯的法院卷宗則成為了學習普通法所依賴的重要文本。二是這些文本有的是私人或個人編纂整理的（如格蘭維爾和布拉克頓的著述、文秘署官員私人整理的令狀匯編和訴答例等），有的則是官方的檔案（如法院卷宗）。當然，這些文本的主人基本上都跟王室司法有著密切的聯(lián)系（如格蘭維爾和布拉克頓都是王室法官），而令狀匯編的持有者也多是起草令狀的文秘署官員。這說明對普通法的學習和了解很可能從一開始就不是一個面向全體民眾的普遍性事件，而是限于一個很小的圈子；學習的方式也不完全（甚至不主要）是我們所熟悉的大學講授，而是在實踐中研習。由于法院卷宗并不是每個人都很容易就可以接觸到的，實際上非官方的文本在法律的學習中很可能起著更為重要的作用，這在接下來的《年鑒》時代就體現(xiàn)得更為明顯。

2.《年鑒》時代

關(guān)于《年鑒》的起源年代，一直都有不同的說法。英國詩人喬叟（Chaucer）曾將之追溯到威廉一世時期[33]，但我們最多只能將此作為詩歌中的傳說而不可作為任何信史。博蘭德認為，甚至晚至亨利三世統(tǒng)治結(jié)束（1272年）都沒有《年鑒》產(chǎn)生。[34]貝克認為，現(xiàn)存第一份可被認為是對某位法官之觀點或評論的報告來源于13世紀50年代；隨后這類報告開始增多，但它們不會比單純的資料收集強多少，有些顯然只是為了說明程序，有些是按照訴訟格式編排的。自13世紀80年代以降，出現(xiàn)了一些對某次總巡回審或威斯敏斯特中央王室法院某個開庭期的報告——這成了最為流行的一種；從1291年開始，皇家民事法院有了關(guān)于其法院爭辯的連續(xù)的報告。這些報告的用語為盎格魯—法語的方言，并經(jīng)過了剪裁，通常是無法理喻地簡短，但附帶有發(fā)言者的名字，偶爾還有評論。其作者不詳，這些都非常符合我們所熟知的《年鑒》的特征。[35]現(xiàn)存最早引用《年鑒》的著述為安東尼·菲茨伯特的《法律簡編》（La Graunde Abridgement Collect par le Judge tresreuerend monsieur Anthony Fitzherbert，簡稱為Abridge-ment），其中引用的最早的可信的《年鑒》來源于1283年，隨后接下來幾年內(nèi)的《年鑒》卻消失了。但博蘭德認為，其中所引用到的更早的《年鑒》很可能是存在的，只是現(xiàn)在（指其寫作時的1921年）還沒有發(fā)現(xiàn)而已。而目前發(fā)現(xiàn)最早的《年鑒》始于1289—1290年左右，并一直延續(xù)到1535年，其中只有愛德華一世的幾個開庭期被遺漏了，亨利七世、亨利八世時有所中斷，其他都得到了相當完好的保存。[36]因此，就目前的發(fā)現(xiàn)而言，我們可以將《年鑒》的起源定位于1290年代左右。

對于《年鑒》的內(nèi)容，要與法院卷宗對比方能得到更好理解。法院卷宗的目的是為了明確對案件的最終裁斷，因此會記錄當事人的姓名、訴訟性質(zhì)、原告的陳述、被告的答辯、訴答的爭點、陪審團所需裁斷的爭點及其結(jié)論、最后的判決等，而且重要不重要的案件都會記錄存檔，使用的是拉丁文。[37]而《年鑒》則更多是寫實性的，它將當事人（律師）視為了舞臺上的演員，并使用諾曼法語“記錄了他們的言行和稟性……當我們閱讀《年鑒》時，我們會覺得這是一個普通的記者，他當然主要興趣在法律，但同時審判過程中那些有趣的事也讓他興奮不已，司法智慧、法官的批評以及各方情緒上的變化，律師的靈機應變，高超的移轉(zhuǎn)或是粗心的遺漏，機敏的答辯，甚至是火藥味十足的爭論所引起的歡呼聲，都是它所關(guān)心的”。[38]因此，《年鑒》并不是精確的法律史材料，它提到的案件必須結(jié)合法院卷宗才能得到驗證。相反，它卻能從一個側(cè)面描繪出當時的社會生活，其所使用的語言甚至成為了語言學家的重要研究對象。貝克也認為，這些最早的報告其當時的價值不在于其作為先例的歷史真實性，而在于其所包含的觀點和建議。

基于此，《年鑒》的目的和用處顯然就不像今天的法律報告那樣是為了在法庭上引用，這也已為很多證據(jù)所證明。梅特蘭起初傾向于認為它們（特別是那些最早的《年鑒》）是當時法律學徒們在法院旁聽時所作的筆記：他們匆匆記下了那些他們自己認為重要或感興趣的內(nèi)容，或是對退庭后他們的辯論來說重要的內(nèi)容。[39]但派克（Pike）認為根本不是學生筆記；當然，直到去世他也沒說清它們究竟是什么。梅特蘭在另外一個場合說，與法院卷宗相比，《年鑒》最初的目標是“科學，法學，是為了推進對于法律的學習”。[40]博蘭德認為，這顯然與學生筆記的說法相去甚遠。[41]考慮到13世紀王室法院訴答的實際情形（如沒有今天這樣明確的規(guī)則可以遵循因此充滿了不確定性，對方任何一個臨時的策略都可能使你所有先前的計劃泡湯），博蘭德認為《年鑒》的目的就是為律師在法院進行訴答提供指導。[42]關(guān)于這一點，我們還可以從《年鑒》的內(nèi)容中進行補充論證。根據(jù)博蘭德的研究，《年鑒》的內(nèi)容就是為律師提供各種可能的訴答情形，各種抗辯的理由（成功的、不成功的），以及法官就這些訴答的評論等。[43]因此溫菲爾德（P.H.Winfield）教授甚至認為，如果要給《年鑒》加一個副標題的話，那最好的選擇就是“來自于法院實戰(zhàn)的訴答提示”（Hints on pleading collected from proceedings of courts）。[44]

至于《年鑒》的作者，爭議則更大，因為《年鑒》上并沒有留下作者的名字。16世紀以來，人們一直認為《年鑒》是官方委派的4名領(lǐng)薪書記官的作品；該觀點顯然來自于普羅登的一個說法，并為柯克、培根和布萊克斯通所沿襲。但以博蘭德為代表的近代學者認為，首先普羅登的說法本身就是基于傳聞，況且還不清楚普羅登所說是不是就是指《年鑒》。派克則認為可能是法院書記官依法院卷宗寫成，然后又被外傳，因而帶有了半官方性質(zhì)。波洛克則對《年鑒》的官方性質(zhì)甚至是它的半官方性質(zhì)都表示懷疑。對此，博蘭德進行了詳盡的分析，其結(jié)論與其他人頗為不同。他認為是當時的高級律師從中看到了商機，遂雇傭一些初級律師先在法院進行記錄，然后將其運回一個專門的辦公室，在那里由一人誦讀，再由雇來的其他人予以聽寫，這樣便可以在短時間內(nèi)產(chǎn)生好幾個版本或副本，以供銷售獲利。[45]博蘭德的觀點可以解釋《年鑒》中的很多問題，比如《年鑒》的不同版本，《年鑒》在內(nèi)容上與法院卷宗之間的關(guān)系，等等。但究竟《年鑒》是否這樣產(chǎn)生的，也許還有待于進一步的研究和考證。

但如果和后來甚至是今天的判例報告相比的話，我們就不應過分夸大《年鑒》之于判例法的意義。從對案件的精確反映來說，它無法與法院卷宗相比，因為它省略了很多對案件本身來說非常重要的信息；從系統(tǒng)性和格式的統(tǒng)一性來說，它無法和今天的判例報告相提并論，因為它沒有統(tǒng)一的格式……中肯地說，如溫菲爾德教授指出的那樣，從普通法產(chǎn)生開始，人們一直都在嘗試如何對普通法進行表述。格蘭維爾、布拉克頓[46]、《布里頓》（Britton）、《弗萊塔》（Fleta）、《正義之鑒》（Mirror of Justice）等等，莫不如是；《年鑒》不過是這些眾多的嘗試之一。既如此，我們又能對它提出多高的要求呢？我們對其中的訛誤、遺漏、混亂甚至是錯誤難道不能理解和接受嗎？事實上，《年鑒》也有自己的發(fā)展歷史（大約為1283—1535），它本身也是一個發(fā)展的過程。貝克說，我們不能認為從愛德華一世到亨利七世、亨利八世《年鑒》是在以同樣的方式和同樣的目的產(chǎn)出著。從13世紀到16世紀，人們也在不斷地改進《年鑒》的形式和內(nèi)容。試驗的時代一經(jīng)結(jié)束，這些報告就確定為更為統(tǒng)一的格式，有時還會以系列出現(xiàn)。貝克認為這種一致性在一定意義上反映了都鐸時期出版商的需求，而與律師會館的建立沒有直接關(guān)聯(lián)。此外，隨著口頭答辯的壽終正寢，法律報告越來越多地集中于事實審之后法律問題的提出，其所包含的對實體法的討論因而要比經(jīng)典《年鑒》時期的、不確定的即時訴答更容易為近代的讀者所把握。但貝克也認為，盡管有這些不同，前后《年鑒》之間在連續(xù)性方面并無中斷，《年鑒》并沒有在某個確定的日期結(jié)束。通常被認為導致其結(jié)束的有兩個因素：印刷的出現(xiàn)和《年鑒》開始署名。[47]

1470年印刷術(shù)引入英格蘭；亨利七世時，許多《年鑒》便開始按年份印刷和銷售；到1558年時，印刷版的《年鑒》大全已經(jīng)完成，它們又多次重印，依然是按年度進行；伊麗莎白（Elizabeth I）時期的印刷商理查·托特爾（Richard Tottell）和1590—1610年間的其他印刷商將其匯集為厚厚的8卷，同時還包括愛德華三世時期的巡回法院判決書《巡回審判案例匯編》（Liber Assisarum）及《愛德華四世五年判例長編》（Long Quinto）……《年鑒》印刷的結(jié)果是，很快手抄本的《年鑒》就從執(zhí)業(yè)者的圖書館中消失了。盡管有許多缺點，印刷版《年鑒》的明顯優(yōu)點是它能為這個階層提供一套完備的、其權(quán)威能被認可的法律報告，并為引用提供了標準和方法。但《年鑒》的出版使得包括愛德華一世、愛德華二世全部年份和愛德華三世十年及理查二世全部年份的手寫版《年鑒》全都遺失了，后來的很多文本都因為手稿的遺失而無法修復，最終淪為了不可靠的資料系列。最后印刷出版的《年鑒》結(jié)束于亨利八世在位的第27年（1535年）的米迦勒節(jié)，它一直都被認為代表了新舊法律報告之間的明確界線；《年鑒》系列的終止被梅特蘭認為是標示了普通法在亨利八世集權(quán)頂峰衰落的不祥征兆。實際上，當時的法律報告不僅沒有停止，相反比以前還要忙碌，只是因為出版商沒有跟進出版而已。1535年唯一留存下來的一份手寫版《年鑒》延續(xù)到了1540年年底，而且在風格上沒有任何變化；實際上，都鐸中期的許多法律報告一般都很難與“過去”的《年鑒》區(qū)別開來，除非是在文獻細節(jié)方面。[48]但無論如何，法律報告從此擺脫了無名氏的時代而進入了署名的時代。所謂《年鑒》的突然停止或消失并不具備任何實質(zhì)意義，而只是說過去的法律報告沒人署名而現(xiàn)在開始署名了。因此，所謂《年鑒》，只是1535年前的無名氏的法律報告的通稱，而不是說它在實質(zhì)上和接下來的法律報告真的存在天壤之別。

至此，我們可以對《年鑒》的特點做一些總結(jié)。第一，它的匿名性。可以說英國法律報告的歷史是一以貫之的，但署名與否將其（指非組織性的法律報告）截然劃分為了《年鑒》和私人法律報告兩個階段；但其意義也僅限于此，而對于譜寫的風格、重點等來說，此種劃分都不重要。

第二，它使用的是諾曼法語而不是拉丁語。博蘭德認為這種語言既不同于純正的（以巴黎為中心）法語，也不同于英語，而是諾曼語言和盎格魯語言的結(jié)合。[49]這可能恰好是當時王室法院訴訟所使用的口頭語言，反映了《年鑒》是對當庭訴訟予以記錄的歷史真實。

第三，《年鑒》所覆蓋的法院審判不僅涉及威斯敏斯特的中央王室法院，而且包括總巡回審（eyre）和特別委任巡回審（assize）。但如英國的法律報告所一貫體現(xiàn)出來的那樣，它更多關(guān)注的是普通法法院（這其中又以皇家民事法院為主）而不是特權(quán)法院、衡平法院；民事案件為主，而刑事案件很少；更關(guān)注法律爭議而不是事實問題。

第四，它的私人性質(zhì)，因為現(xiàn)存所有《年鑒》都來自于私人收藏。[50]這一點不僅使之與法院卷宗形成對比，而且與后來官方組織進行法律報告的做法也頗為不同。但無論是私人還是官方，如貝克所言，法律報告任何時候都可能只是少數(shù)人在對法院審判進行報告并供應整個法律職業(yè)階層使用。[51]不過，與后來的私人判例報告頗為不同的是，至少現(xiàn)今流傳下來的知名的私人法律報告均為當時的知名法官或高級律師（如普羅登、柯克、戴耶等）所為，而不像《年鑒》這樣很可能只是法律學徒或初級出庭律師的作品——盡管我們對《年鑒》的作者至今并無定論。這也反映了英國法律報告歷史發(fā)展中的一個特點，至少在私人法律報告時期，法律報告變得越來越精致、成熟和定型。此外，法律報告并不限于某些特定的律師，而可能成為某些人終身的職業(yè)。貝克曾經(jīng)給出一些例子，表明他們從法律學徒開始到法院的書記官再到后來的高級律師，一直都在對法律進行報告。[52]

第五，它的目的是為了給律師在法庭上進行訴答提供指導，而不是為了在法庭上引用。這點前文有過詳述，此處不再重復。

第六，它存在多個副本。對于同一個案件，可能有不同版本的《年鑒》在對它進行報告，或者如博蘭德所指出的那樣，有時你會發(fā)現(xiàn)好像是多套《年鑒》均源于同一個版本，而有時不同版本的《年鑒》彼此又非常類似。派克甚至懷疑是否存在所謂的原始版的《年鑒》。不過，博蘭德對《年鑒》產(chǎn)生原因和過程的解釋（見上文）倒是可以比較圓滿地解釋這一現(xiàn)象。[53]總之，多個版本《年鑒》的存在也許可以反映出法律報告并非壟斷性事業(yè)的特點，這也是今天英國拒絕對法律報告事務頒發(fā)許可證的重要原因[54]——任何人都可以對法律進行報告，其報告之優(yōu)劣會在競爭中自然顯現(xiàn)，而無須強制許可或禁止。據(jù)說普羅登當年并不愿意出版其法律報告，但在聽說有些不具有權(quán)威性的報告也要出版時便毅然決定予以出版。[55]

《年鑒》的這些特點可以很好地反映法律報告和法院卷宗之間的差異，也能反映《年鑒》與后來各種法律報告之間的關(guān)系，這對于我們理解判例法的歷史也是極有幫助的。考慮到法院卷宗難以接觸到的實際情況，《年鑒》對于律師了解、學習法院訴訟的技巧、學習普通法的意義都是不言而喻的。在這個意義上，我們說《年鑒》是早期人們對法院審判的報告，是最早的法律報告之一。

3.署名或私人判例報告時期

印刷術(shù)的引入和署名的出現(xiàn)結(jié)束了《年鑒》的時代，但卻并沒有因此終止法律報告的進行。而且署名的法律報告并不意味著就和《年鑒》有質(zhì)的區(qū)別；相反，筆者寧愿相信它不過是原來不署名的《年鑒》現(xiàn)在署了名而已。因此貝克說，16世紀早期的有名法律報告與都鐸時期的《年鑒》在性質(zhì)上并無區(qū)別。至于署名以及隨之而來的都鐸時期法律報告?zhèn)€人化的原因，貝克認為可能是“文本的廣泛傳播和區(qū)分不同作者之作品的興趣不斷增長”所致。[56]而這些私人的報告者，一般都是所謂的職業(yè)法律家，一般都經(jīng)歷從法律學徒到執(zhí)業(yè)律師甚至是法官這樣的職業(yè)生涯，有的人甚至終其一生都在對判例進行報告。

就法律報告的總體進程而言，從無名氏的《年鑒》到署名的私人判例報告，其在體例、內(nèi)容等實質(zhì)方面并無明顯的斷裂，它們之間只是一個從不署名到署名的自然而然的變化或過渡而已。于是，法律報告進入了有名或私人法律報告時期。但法律報告的質(zhì)量的確在提高，而且體現(xiàn)出了一些和《年鑒》以及今天法律報告不同的特點。首先，在對案件進行報告的精確度上私人法律報告要比《年鑒》更為注意。如普羅登（私人法律報告時期著名的報告者）就在法官和律師的幫助下努力核對了每個案件的每個細節(jié)，并獲取了檔案的副本作為參考。而由于缺乏接觸法院卷宗的機會，《年鑒》中的訛誤則可以說比比皆是。

其次，私人法律報告一般都是精選某些案例進行報告，如普羅登只精選出版那些僅涉及基于法律抗辯、特別裁斷或法庭動議而提出了法律問題的判例。而《年鑒》則非常不同，并不是說《年鑒》的作者沒有對案件進行選擇，而是說他們選擇的標準很獨特。比如，他們更關(guān)心的是案件中某個具體的、對他們有啟發(fā)意義的爭論點，或者律師、法官就某個具體要點發(fā)表的意見——這對于掌握某個知識點是非常重要的，因此成為了報告的重點。但其問題則可能在于會導致“只見樹木不見森林”，脫離了部分的案件事實，我們也很難對其法律論辯或其中的法律問題有真正的理解。此外，《年鑒》的作者并非不經(jīng)常地會關(guān)注律師在某個問題上的即席發(fā)揮，它們可能在當時的法庭上引起了轟動，產(chǎn)生了一種效應，從而激起了他們的興趣。這些都有可能使這種法律報告與案件的真實越走越遠。

最后，無論是與《年鑒》還是與今天的法律報告相比，除案件的基本情況、律師和法官的意見之外，私人法律報告一般還會有報告者自己的解釋和評論。如普羅登在自己的法律報告中一般都會進行詳細的編輯，并附上參考資料和評述。這一做法為柯克所繼承，但他比普羅登更多地加入了自己的評述，而且對自己的意見和案例中的意見不加區(qū)分。貝克認為這并非不厚道，而是當時的觀念認為對法律理論的正確報告要比歷史史實（指律師、法官如何說）更重要。顯然，這些都是報告者基于自己的理解而對相關(guān)法律作出的理性的詳細的解釋、說明和注釋，考慮到報告者均為資深的普通法法律家，這些解釋對普通法的精細發(fā)展是極有幫助的。如柯克的報告就被視為基于真實案件的、具有指導意義的法律書籍，他個人的權(quán)威足以證成其方法，以至于其報告在引用時被簡寫為“The Re-ports”就夠了。在英國的私人法律報告系列及其歷史中，柯克的報告可能是最具影響力的。

當然，從《年鑒》發(fā)展而來的私人法律報告自身也有一個發(fā)展的過程，其質(zhì)量的提高也是逐步實現(xiàn)的。前已述及，普羅登（1518—1585）之前的法律報告與《年鑒》差別并不是太大；而貝克認為，1650—1750年間法律報告的總體水平都很低，一般只包括簡短的注釋和分散的爭論要點，其目的是為了個人學習而非出版。[57]1535—1765年間據(jù)說有100多人在進行法律報告，但大部分在當時并沒有獲得好的評價。[58]不過普羅登、柯克等少數(shù)人的法律報告的出版為私人進行法律報告開辟了道路，并在一定程度上樹立了模板；1750年之后，法律報告的質(zhì)量不斷提高。[59]同時，高水平法官的出現(xiàn)也對法律報告水平的提高起到了刺激作用。如18世紀曼斯菲爾德勛爵（Lord Mansfield）作為英格蘭首席法官對法律的影響，就吸引了高水準的法律報告者紛至沓來，如詹姆士·伯羅爵士（Sir James Burrow）——他所確立的高標準也為后繼者所依循。再后來，職業(yè)的法律報告家出現(xiàn)了，如亨利·考珀（Henry Cowper）、西爾維斯特·道格拉斯（Sylvester Douglas）等，這結(jié)束了法律報告只是偶然事件的時代。18世紀末，定期的法律報告系列已被委任進行，涉及4個中央法院：一旦業(yè)界接受了這些印刷版法律報告的高成本，這個事件就保證了對于判例的準確和及時的報告。[60]

需要補充的是，實際上，都鐸和斯圖亞特王朝時期只有一小部分法律報告付諸了印刷，而且它們都是在寫成很久之后才被印刷的，這其中最著名的就是普羅登和柯克的法律報告。業(yè)界當時還習慣于使用手抄本對現(xiàn)行判例進行報告，甚至到了18世紀在法庭上引用手抄本法律報告也并非不常見。大規(guī)模的印刷出現(xiàn)在17世紀中期對出版社的控制解禁之后，但當時的編輯水準還比較低，錯誤比比皆是。[61]

4.有組織進行法律報告的時代

實際上，從某個時期（波洛克認為至少晚至1782年）起，英國的法律報告已經(jīng)開始出現(xiàn)了組織化的傾向。法官們（至少是其中一些法官）會對對其判決進行的報告予以修改，或者甚至將其判決的副本提供給某位報告者。逐漸地就形成了這樣的行規(guī)：每個法院都會有一名報告者被認為是壟斷了法官的這種惠助。相應地，他們所作出的報告就被稱為“權(quán)威”或“常規(guī)”的法律報告，以區(qū)別于沒有得到法官襄助的、非權(quán)威或非常規(guī)的法律報告。但前者并沒有阻止后者的出現(xiàn)和發(fā)展，也沒有阻止后者在法庭上被引用——因為傳統(tǒng)上能夠被引用的唯一條件就是其中帶有出庭律師的名字（這表明是出庭律師給出的法律意見）。[62]相反，由于這種情形所帶來的競爭以及非常規(guī)法律報告出版的快捷性，這些非常規(guī)的法律報告比任何常規(guī)報告還要占據(jù)更大的市場。于是，1865年之前便又出現(xiàn)了很多系列的法律報告，如首次出版于1822年的《法律雜志》（Law Journal，起初為周刊，1830年后成為月刊）、1837年出現(xiàn)的《法律家》（Ju-rist）、1843年的《法律時報》（Law Times）、1852年的《每周報告》（Weekly Reporter，1858年與此前成立的《事務律師雜志》[Solicitors Journal]合并），等等。[63]

1863年，以皇家大律師丹尼爾（W.T.S.Daniel, Q.C.）為首的一些律師發(fā)起了一場運動，最終導致了《法律報告》（The Law Reports，眾多法律報告中的一個系列，也可以被認為是最權(quán)威的系列）的出現(xiàn)。其初衷在于建立一套處于法律職業(yè)階層掌控之下的法律報告，在并未接受官方資助和不受官方干涉的意義上它與以前的判例報告一樣，仍然屬于私人事務，但其目的不在于盈利（除非為維持自身運轉(zhuǎn)而收取必要費用），而在于為法律職業(yè)階層和大眾以最低價提供最好的法律報告。他們希望能夠?qū)⑵渌偁幷吲懦龇蓤蟾娴念I(lǐng)域，并建立一套統(tǒng)一的、準確且科學的法律報告，只報告那些值得報告的案件，而排除那些不值得報告的案件。為此，還專門成立了一個包括檢察總長（Attorney-General）、檢察次長（Solicitor-General）、8名出庭律師（四大律師會館各出2名代表）、2名高級律師（serjeant，后隨其會館的停止存在而消失）和2名事務律師在內(nèi)的委員會，并于1870年注冊成為“英格蘭和威爾士法律報告委員會”（The&nbsp；Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales）。此后，先前的一些法律報告系列的確停止了，但仍有很多延續(xù)了下來，而且還額外增加了兩個系列：1884年首次出版的《時代法律報告》（Times Law Reports）和1936年首次出版的《全英法律報告》（All England Reports）。

對法律報告而言，其第一要義是精確，因為這其中蘊含著其作為先例的價值所在。在這一點上，《法律報告》要比其他系列的報告更為權(quán)威，因為它在出版之前要由法官予以通讀并確認。也正因此，在2001年4月由英格蘭首席法官沃爾夫勛爵（The Lord Chief Justice, Lord Woolf）聯(lián)合其他資深法官發(fā)布的司法指引（Practice Direction）中，《法律報告》被列為級別最高的報告。即，如果一個案件在《法律報告》中有報告，則必須從此處引用；如果沒有或《法律報告》尚未報告之，應引用《每周法律報告》或《全英法律報告》；如果這二者也沒有報告，才可以引用其他系列的法律報告。[64]

該指引的做法實際上是將《法律報告》置于了“官方”法律報告的地位，但所謂“官方”的說法遭到了劍橋大學法律系芒戴博士（Dr.Munday）的反對。后者認為，從一定意義上說，從未有過任何“官方”的法律報告，因為這種事務一直都是留給私人去做的。任何人都可以對法律進行報告，傳統(tǒng)上只要有出庭律師作證就可以為法院所引用。因此他認為，也許稱之為“半官方”更為合適。[65]

另一方面，隨著速記的引入，法院訴訟的即時記錄文本也會交由法官予以校訂，報告者的身份變得越來越不重要了。盡管已不是匿名的，但法律報告卻像過去匿名時代那樣被引用。即使是最博學的律師也不會知道或認為無須知道多諾霍訴斯蒂文森案是誰報告的。于是，今天署名的法律報告好像又回到了過去的《年鑒》時代，報告者名字的有無變得不再重要了；從而使16世紀開始的私人法律報告變成了英格蘭法律史上獨一無二的東西。

20世紀80年代以來，電子技術(shù)的發(fā)展掀起了法律報告領(lǐng)域的革命，無論是記錄的速度、準確性、發(fā)布速度，還是存儲的容量、查閱的方便程度，都是過去的羊皮紙、紙張所無法比擬的?，F(xiàn)在越來越通行對高級法院的判決進行逐字報告并予以保存，這非常有利于查閱，今天任何人都可以借助網(wǎng)絡(luò)去查閱各類高級法院的判決。另一方面，現(xiàn)代的判決也發(fā)生了很大變化，在法官的意見基礎(chǔ)上又增加了對于訴答、證據(jù)、事實之發(fā)現(xiàn)、律師的爭辯的簡要概述。結(jié)果是，法律報告和法院檔案之間的區(qū)別幾乎消失了。[66]

四、法律報告的性質(zhì)：私人還是官方

從前面對法律報告歷史的回顧可以看出，在英國對法律進行報告一直都屬于私人或民間事務，國家并未參與、資助或干涉過，也基本上沒有進行過任何的監(jiān)督。其間雖然有過例外：如國王詹姆士一世曾指定2名領(lǐng)薪專員進行法律報告[67]；另外，1662年的一項制定法（14 Car.II C.33.S.2）也有過類似于對法律報告事務予以監(jiān)督的規(guī)定：“本王國所有與普通法相關(guān)之書籍的出版，都必須征得大法官或……的特別允許或經(jīng)由他們委任。”但也只是臨時性的，并沒有真正（更不用說作為制度了）延續(xù)下來。從這個意義上說，英國的法律報告從來都是私人或民間而非官方性質(zhì)的，只是在是否經(jīng)組織進行以及組織的程度上有所差別。

那么，這樣一項由私人或民間完成的事業(yè)為什么能夠以及又是如何具備官方法律效力的呢——畢竟，判例報告中所報告的先例（實際上是其中包含的法律原則或規(guī)則）如同制定法一樣具有法律效力，屬于正式的法律淵源？實際上，由私人進行的法律報告獲得法律的權(quán)威也是一個逐步發(fā)展的過程。從很早的時候起，律師就享有作為法院之友就其所知的相關(guān)判決向法院予以通告的特權(quán)。就先前曾作出過某項判決向法院提供口頭證據(jù)是律師的權(quán)利，而且很可能也是他的義務。他可以以口頭的方式來證實這一點，當然也可以以書面的方式——即對過去的判決進行報告——來完成這項任務。于是，在英格蘭法律史上很早就確立了這樣一項權(quán)利：可以在法庭上引用與某出庭律師相關(guān)的法律報告作為權(quán)威的法律依據(jù)。而且，只有出庭律師撰寫的法律報告才能在法庭上引用，這是他的特權(quán)；唯一的例外是王室法官出于公共利益及其自身利益需要時也可以編纂此類法律報告。[68]如此我們就可以理解，為什么《年鑒》其實只是出庭訴答的指引而非真正的為了在法庭上加以引用的法律報告——盡管我們從不太嚴格的意義上將其列為英國法律報告的第一個階段。出庭律師的這種壟斷為1990年的《法院與法律服務法》（Courts and Legal Service Act，1990）所緩減，該法將對法律進行報告的權(quán)力擴及至事務律師。但無論是出庭律師，還是王室法官、事務律師，他們都屬于普通法的法律職業(yè)階層，我們認為他們對法律的報告是準確的，因此具有和制定法類似的效力。很顯然，這個職業(yè)共同體通過行業(yè)內(nèi)的自治保證了其產(chǎn)品的高質(zhì)量——與官方制定法類似的質(zhì)量，也許這也是他們維護自身利益所必須做的。[69]

五、未經(jīng)報告之判決的效力

與判例報告相關(guān)的另一個問題是，未經(jīng)報告之判決是否可以在法庭上引用？就筆者所見，盡管英國的判例報告已是汗牛充棟，但它仍然沒有對法院判決的所有案件都進行報告。芒戴博士的研究表明，1978年時英格蘭每年判決的案件為3000個左右，而出現(xiàn)在法律報告中的大概只占1/3。[70]據(jù)1985年的統(tǒng)計，上議院幾乎所有的案件都被報告了，而上訴法院民事分庭的報告率超過了70%，高等法院家事分庭的報告率為1/3多一點，王座分庭為29%，大法官分庭為22%；上訴法院刑事分庭的報告率還不到10%，至于郡法院被報告的判決則更是寥若晨星。[71]

要是在過去，這些未經(jīng)報告的案件是很難為普通人所接觸到的；如果只被存檔于法官的卷宗中，如前所述，甚至律師也不能夠輕易查詢到。但隨著速錄設(shè)備和人員的引入，隨著LEXIS、WESTLAW等法律數(shù)據(jù)庫的建立，更重要的是，隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和幾乎所有案件的判決都被上傳到網(wǎng)絡(luò)上，了解和查詢未經(jīng)報告之案件已經(jīng)不是一個問題。我們不必一步一步追溯這其中的發(fā)展過程，只需要看看今天的現(xiàn)狀就夠了：2009年10月開張的英國最高法院在其網(wǎng)站上公布了所有它判決過的案件，每個判決都包括摘要版和完整版（PDF格式）；而不列顛和愛爾蘭法律信息中心網(wǎng)站則對上議院、樞密院司法委員會、上訴法院民刑兩個分庭、高等法院諸分庭的很多（盡管并非全部）案件都予以了公布，最早的已追溯至1996年。[72]

既然查詢不是問題，那么這些未經(jīng)報告的案件可以在法庭上被引用嗎？法律報告委員會認為，英格蘭法之所以為英格蘭法，不是因為它被報告了，而是因為它被法官如此判決過。[73]所以，對案件的判決而言，對判例法而言，重要的是法官的判決本身，而不是它是否被報告過。因此，即使未經(jīng)報告，既決案件的判決仍應被允許引用。

但允許引用未經(jīng)報告之判決也會帶來很多問題，最典型的就是首先會為此而增加律師、法官的工作量，從而最終增加當事人的費用。因此，很多法院不鼓勵引用那些未經(jīng)報告之判決，如1983年迪普洛克勛爵（Lord Diplock）在一個案件中就代表上議院發(fā)表了這種意見，同時得到了其他4位法官的明確支持。其核心意見是反對引用未經(jīng)報告之判決，理由在于這些判決中所包含的原則或規(guī)則一般都會在其他已經(jīng)報告之判決中找到，而此時引用未經(jīng)報告之判決只會使訴訟變得冗長拖沓。而且未經(jīng)報告之判決中所包含的法律原則或規(guī)則很可能沒有多大用處。但他并不是完全禁止這樣做，而是為其提出了條件：引用未經(jīng)報告之判決須經(jīng)法官批準，而法官批準的依據(jù)又有二——該判決所包含的法律原則與本案相關(guān)，且本判決沒有包含在任何法律報告中。[74]美國的一些法院也采取了措施來應對日益增加的過度引用，如某些聯(lián)邦上訴法院下令禁止引用那些不屬于先例的判決，加州最高法院甚至下令某下級法院的判決不能出版。[75]