(一)反對人治,主張“法治國”
在民國初年,張東蓀與進步黨人一樣,主張法治,反對人治。起初他是針對國民黨的,對民初國民黨人在臨時政府時實行總統(tǒng)制、而為了限制袁世凱卻在《臨時約法》中規(guī)定實行內(nèi)閣制、擴大國會的權力的行為表示不滿,認為這種因人制法、因人變法的行為,足以損及法之尊嚴。他希望袁世凱政府按照法治國的原則處理政務。在“二次革命”后,他便勸告袁世凱政府不要徒恃武力,而要依法治國。他說:“此次內(nèi)亂,全恃武力以鎮(zhèn)壓之,非根本之計也。吾所希望者,并以法律之力(Richtskraft)治之,始可期長治久安耳?!薄吨腥A民國憲法草案》公布后,袁世凱極力反對,藐視法律,引起了張東蓀等人的警惕和批評。1913年11月,他發(fā)表《法治國論》,提出要防止野心家利用法制不嚴,恢復帝制。強調國家各機關行動必須以法律為準繩,決不允許“人民守法于下,而政府違法于上”的現(xiàn)象出現(xiàn),認為“吾人欲進中國為法治國,不當僅求人民之守法,亦應求政府之守法矣?!睘榇耍袊仨毷紫葢袘椃?,因為憲法是“法治國”最重要的標志。
張東蓀分析了民國成立以來的政治狀況,認為,中國宜為法治國,其理由為:一是中國國體已經(jīng)由君主改民主,政體也應由專制改為立憲,有憲法之國當為法治國;二是立憲為人類進化的趨向,世界各國均由專制國進入立憲國,并進而為法治國,中國也應如此;三是行人治而不行法治,外不足以圖存,內(nèi)不足以自立,因為無法律規(guī)定各機關的權限,則難免爭執(zhí)隔閡之弊,輕者消耗國家元氣,重者“或有野心之梟雄,窺窬其間,以逞其私,則帝制之恢復必在立談傾耳?!彼J為,今日中國不僅各種法律不完備,而且連最基本的憲法也未頒定,“政府與人民,均未循乎法律之軌道,其去法治國不知幾千里也?!比衾^續(xù)下去,將會導致內(nèi)亂亡國,因為:一是法治不進,不僅政體日在變動中,且國體也有變更之虞。“惟有速制定憲法,使中國為法治國,夫然后變更國體之禍,或可免也?!倍欠ㄖ闻c立憲政體密不可分,由于現(xiàn)在仍是人治,法治未立,致使國體雖改為共和,而政體并未變?yōu)榱棥K鎳苏f:全恃人治不恃法治,將會使梟雄“得籍共和之美名,以實行專制之私圖。”中國歷史上專制統(tǒng)治下所以會出現(xiàn)那么多內(nèi)亂,就是由于法制不嚴,這樣的教訓值得汲取,否則,“此后十年,仍必有亂事?!比欠ㄖ尾宦?,不但人民的公權沒有保障,即其私權也會遭到官僚的破壞。所以,“國家必先制法,嚴定國家自身之權限,以防梟雄惡吏,假借名義以自私?!边@樣方能做到“一方納人民于法律范圍之內(nèi),一方復使國家自身入乎一定法律制限,勐各得一定之規(guī)范,恪守以行而不相越。”鑒于多數(shù)人民并不知法治國的實質,張東蓀比較了警察國與法治國的區(qū)別后,列舉了法治國的四個特征:一是國家自行制限其國權之發(fā)動,且使其發(fā)動必由于一定之形式,此制限的形式,就是法律;二是人民之自由,皆以法律為范圍;三是行政全受法律之拘束;四是國權之行動,必以法律形式出之故法律多多益善,使“公法發(fā)達”。
在《內(nèi)閣論》中,張東蓀集中對法治國的優(yōu)點作了闡述。他認為,法治國是實行內(nèi)閣制的前提,法治國就是“國權必由于法之形式而始可發(fā)動之為也”,國權包括立法權與執(zhí)行權,立法的要求是“務使法之周密”。法治國的精神在于:“行政必納法律乎之中,其多受法律拘束一分,即法治之精神多表現(xiàn)一分也”,在于“行政行為必等于司法上判決,不問自身有益無益,必毅然行之。”現(xiàn)在中國仍非法治國,必須努力成為法治國。中國應當勵行法治的原因有六:一是可以使社會安定,即“國家行動循乎法律之規(guī)則,則無政治上之激變。人民服從法律而非屈服于強權,則其心帖然無反抗之思,則國可以常治久安。”二是可以國家發(fā)達,即“舉國而拖命于法律之下,法律永存,則其國常治。法律可改進而不可全棄,則國家能逐漸發(fā)達而不生急變。”三是可以防止野心家專制,即“國家與人民之交涉,皆得其道,既以保障權利,復以防梟雄之自逞?!彼氖强梢苑乐箛腋鳈C關濫用職權,即“國家內(nèi)所以代表國權之機關,皆嚴分其權限,使不相越,然后居于各機關之自然人,始不能籍端以恣所欲為也。”五是可以制限人民的不法行為,即“無法之自由為法治所不許。”六是可以使國家各機關權利分配合理,防止專權,即“必以法律嚴密分配其權限者,所以使權力不趨于一點也。”所以,張東蓀主張行政裁判,將政府的活動納入法律的監(jiān)督和懲治之下。只有勵行法治,中國才能成為真正的立憲共和國。
在1915年發(fā)表的《行政與政治》上,他又強調,近世政治的核心是反對專制主義,其辦法就是勵行法治、以法治國,“非謂其國有法律,有憲法,亦非謂國家之立法,多多益善,盍言國家自身等于人民,同受一法之制裁耳?!奔匆苑芍葡拚袨榈姆秶?guī)定其活動之趨向。張東蓀曾發(fā)表了大量政論文章,積極鼓吹“法治”,強烈要求用法律規(guī)范政府行為。1916年6月初,在袁世凱復辟帝制敗亡之際,張東蓀總結教訓,認為過去那種輕視法律、利用法律的觀念必須鏟除,在處理善后問題上,仍然堅決主張依法律程序來制裁袁世凱及其罪行,即組織特別法庭,公開審判袁世凱,重樹法律的尊嚴,借此機遇使國家走上法治軌道。他說:“吾以為勿論屆時袁逆或已逃遁海外,或已為亂兵所殺,或暴病而死,或遭暗殺,要當于國會開會之第一日,由兩院各依《臨時約法》第19條第21款,提出彈劾,通過后更依同法第41條組織特別法庭以審判之?!北磉_了張東蓀對中國走上法治軌道的渴望。隨后,張東蓀對制憲表現(xiàn)了較強的興趣,他發(fā)表了《修改國會組織法及選舉法私議》、《地方制草案的商榷書》、《憲法草案修正案商榷書》等一系列文章,修正憲法草案,力促憲法通過,使國家走上法制的軌道。但結果是:憲法功虧一簣,出現(xiàn)了張勛復辟,國會再度解散。