第七章從“禮治秩序”看法律人類學(xué)及其問題

費(fèi)孝通先生在20世紀(jì)30～40年代那段滄桑的日子里做了許多事。1935年夏天，他與新婚妻子王同惠（1912～1935）一同前往廣西大瑤山研究瑤民生活，到冬天，在山里遭遇不幸，王同惠未獲生還，費(fèi)孝通負(fù)傷，在廣州治療之后，1936年夏天借養(yǎng)病之機(jī)在家鄉(xiāng)調(diào)研。該年秋天，費(fèi)孝通把所獲材料帶到英國，在馬林諾夫斯基的指導(dǎo)下，完成了其名作《江村經(jīng)濟(jì)》。1938年，費(fèi)孝通取道西貢進(jìn)入云南，得到中英庚款資助，在該地開始研究工作，在“魁閣”創(chuàng)辦社會(huì)學(xué)工作站，致力于“類型比較”研究。1944年，費(fèi)孝通訪美歸來后，曾在云南大學(xué)和西南聯(lián)合大學(xué)兼課，借此開始他的“第二期工作”，即，“社會(huì)結(jié)構(gòu)的分析”。費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，80頁，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1985。此后，他將授課的內(nèi)容整理發(fā)表，其中，《鄉(xiāng)土中國》一書，即為他在西南聯(lián)大和云南大學(xué)所講的“鄉(xiāng)村社會(huì)學(xué)”一課的內(nèi)容，此書于1947年出版。費(fèi)孝通自認(rèn)為《鄉(xiāng)土中國》一書是他在村莊社區(qū)研究之上所從事的社會(huì)結(jié)構(gòu)和形態(tài)的“理想型”研究成果之一。同上，1985。他將“理想型”界定為“存在于具體事物中的普遍性質(zhì)，是通過人們的認(rèn)識過程而形成的概念”。同上，1985。費(fèi)孝通說，《鄉(xiāng)土中國》“可加深我們對中國社會(huì)的認(rèn)識”的探索，是在西方社會(huì)學(xué)的脈絡(luò)下出現(xiàn)的“以中國的事實(shí)來說明鄉(xiāng)土社會(huì)的特性”的著作。同上，97頁。

《鄉(xiāng)土中國》收錄短文14篇，其中，第八篇“禮治秩序”，及緊接著的第九篇“無訟”，是對鄉(xiāng)土社會(huì)中可以與“法律”相聯(lián)系或比較的“秩序”的詮釋，二者前后呼應(yīng)，前者從總體上確立了以“禮”為中心的秩序概念形態(tài)，后者則主要分析“訟師”與“律師”的社會(huì)地位差異背后的秩序觀念差異。

一如既往，費(fèi)孝通通過呈現(xiàn)鄉(xiāng)土社會(huì)的“法律實(shí)踐”，表達(dá)他對于現(xiàn)代化進(jìn)程中社會(huì)治理方略的思考，而這一思考，亦可謂是對他的同時(shí)代人的思考之回應(yīng)。

讓我們從這兩篇文本自身的內(nèi)涵出發(fā)，進(jìn)入“禮治秩序”觀點(diǎn)的“彼時(shí)彼地”與“此時(shí)此地”之間些許有些“灰暗不清”的地帶，再回到與法律人類學(xué)相關(guān)的解釋上。

一、禮治秩序

人們總是把人類學(xué)與“跨文化比較”這個(gè)概念聯(lián)系起來，于是大多順著認(rèn)為，“法律人類學(xué)”就是對“法”的實(shí)踐與精神的跨文化比較。法律人類學(xué)有各種定義，其研究廣泛涉及跨文化法理學(xué)、地區(qū)法律傳統(tǒng)、法律多元主義等，而基于地區(qū)法律傳統(tǒng)的知識展開的比較，的確是它的主要內(nèi)容。用格爾茲的話說，法律人類學(xué)是對于不同類型的“法律感知”（legal sensibilities）的比較。Clifford Geertz, Local Knowledge, New York: Basic Books, 1983, pp.167～234.

不過，人類學(xué)的比較不等于“對照”；若說“法律人類學(xué)”是比較的學(xué)問，那么，這門學(xué)問的比較通常會(huì)引向不同的結(jié)論：有的學(xué)者認(rèn)為比較中得出的差異論是重要的，有的學(xué)者認(rèn)為比較中得出的普同論是重要的，也有的學(xué)者認(rèn)為比較中得出的文化之間密切交往的歷史是重要的。將比較等同于“對照”。

因此，人類學(xué)家相信，研究者若是沒有考慮到比較的限度與其他目的，必定會(huì)導(dǎo)致一個(gè)后果——“誤以為”文化之間的模糊地帶就是界線。

費(fèi)孝通寫“禮治秩序”與“無訟”兩篇文章的目的，似間接地與此有關(guān)——它們所針對的，是近代以來中西“法律文化比較”中出現(xiàn)的“人治”與“法治”的對照。

費(fèi)孝通在“禮治秩序”開篇中說，“普通常有以‘人治’和‘法治’相對稱，而且認(rèn)為西洋是法治的社會(huì)，我們是‘人治’的社會(huì)。其實(shí)這個(gè)對稱的說法并不很清楚的”。費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，48頁。

為什么說這個(gè)對稱的說法不準(zhǔn)確？費(fèi)孝通認(rèn)為：“法治的意思并不是說法律本身能統(tǒng)治，能維持社會(huì)秩序，而是說社會(huì)上人和人的關(guān)系是根據(jù)法律來維持的。法律還得靠權(quán)力來支持，還得靠人來執(zhí)行，法治其實(shí)是‘人依法而治’，并非沒有人的因素?！蓖稀Ｎ鞣椒芍小叭说囊蛩亍?，已得到某些現(xiàn)代論法理學(xué)者的重視，例如，他們中有不少人已注意到，在應(yīng)用法律于實(shí)際情形時(shí)，必須經(jīng)過法官對于法律條文的解釋，法官的解釋對象雖則是法律條文，但是決定解釋內(nèi)容的卻包含很多因素，“法官個(gè)人的偏見，甚至是否有胃病，以及社會(huì)的輿論都是極重要的”。同上。那么，人治與法治之間到底有什么區(qū)別？不少人認(rèn)為，人治是法治的對立面，說人治就是“不依法律的統(tǒng)治”，“是指有權(quán)力的人任憑一己的好惡來規(guī)定社會(huì)上人和人的關(guān)系的意思”。費(fèi)孝通指出“人治”是不可能發(fā)生的，他說，“如果共同生活的人們，相互的行為、權(quán)利和義務(wù)，沒有一定規(guī)范可守，依著統(tǒng)治者好惡來決定。而好惡也無法預(yù)測的話，社會(huì)必然會(huì)混亂，人們會(huì)不知道怎樣行動(dòng)，那是不可能的，因之也說不上‘治’了。”同上，49頁。那么，人治與法治的比較到底該得出什么結(jié)論？這便成為我們當(dāng)下所謂“法律文化比較”（我認(rèn)為這個(gè)概念并不易于界定，但因它已廣泛流行，故權(quán)且用之）必須首先回答的問題。

費(fèi)孝通說：

所謂人治和法治之別，不在人和法這兩個(gè)字上，而是在維持秩序的所用的力量，和所根據(jù)的規(guī)范的性質(zhì)。費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，49頁。

這就是說，法律文化比較應(yīng)建立在一個(gè)得到妥當(dāng)界定的概念之上，人與法的比較是不妥當(dāng)?shù)?；妥?dāng)?shù)氖?，比較不同社會(huì)中“維持秩序的所用的力量，和所根據(jù)的規(guī)范的性質(zhì)”。

由此，費(fèi)孝通進(jìn)入了鄉(xiāng)土社會(huì)中的“法律”與現(xiàn)代社會(huì)的法律之間差異的比較。

在費(fèi)孝通看來，我們說鄉(xiāng)土社會(huì)還不同于現(xiàn)代社會(huì)，并不是說鄉(xiāng)土社會(huì)是“無法無天”、“無需規(guī)律”的；他批評道家與近代美國大多數(shù)人信奉著的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)自由競爭理想，對于古今都存在的主張“自由”、“無政府”、反對“計(jì)劃”和“統(tǒng)制”的觀點(diǎn)持反對態(tài)度，而認(rèn)為，即使是“無政府”，也決不等于“混亂”，“無政府”，也是一種“秩序”，“一種不需規(guī)律的秩序，一種自動(dòng)的秩序”，“是‘無治而治’的社會(huì)”。同上。費(fèi)孝通并不贊同道家與西方古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的論調(diào)，不僅如此，他不認(rèn)為這種“無政府”思想能夠解釋鄉(xiāng)土社會(huì)。他說：

……鄉(xiāng)土社會(huì)并不是這種社會(huì)，我們可以說這是個(gè)“無法”的社會(huì)，假如我們把法律限于以國家權(quán)力所維持的規(guī)則，但是“無法”并不影響這社會(huì)的秩序，因?yàn)猷l(xiāng)土社會(huì)是“禮治”的社會(huì)。同上，49～50頁。

換言之，不可以拿人與法比，但可以拿禮與法比，因?yàn)槎Y與法是兩種不同的秩序與社會(huì)形態(tài)。禮與法的差異不在于何者更殘酷，不是說相比于法，禮更文質(zhì)彬彬，更像“文明”、“慈善”這些詞匯形容的東西，它一樣地“可以殺人”，“可以很‘野蠻’”。同上，50頁。禮這個(gè)概念也不獨(dú)屬于中國，在解釋禮緣何可以說與“文明”、“慈善”這些概念無關(guān)時(shí)，費(fèi)孝通引用了印度與緬甸的例子，說“譬如在印度有些地方，丈夫死了，妻子得在葬禮里被別人用火燒死，這是禮。又好像在緬甸有些地方，一個(gè)人成年時(shí)，一定要去殺幾個(gè)人頭回來，才能完成為成年禮而舉行的儀式”同上，50頁。，接著順便談到中國舊小說里常有的殺人祭旗的軍禮?？梢?，他的禮的概念不同于新儒家，而更接近于人類學(xué)的儀式概念。他將禮定義為“社會(huì)公認(rèn)合式的行為規(guī)范”同上，50頁。，“合于禮的就是說這些行為是做得對的，對是合式的意思”。費(fèi)孝通認(rèn)為，禮為中心的秩序本與法為中心的秩序，在本質(zhì)是相通的，它們都是行為規(guī)范。但禮與法也有不同，其不同之處在于維持規(guī)范的力量不同：“法律是靠國家的權(quán)力來推行的。‘國家’是指政治的權(quán)力，在現(xiàn)代國家沒有形成前，部落也是政治權(quán)力。而禮卻不需要這有形的權(quán)力機(jī)構(gòu)來維持。維持禮這種規(guī)范的是傳統(tǒng)。”同上，50頁。

靠國家政治力量維持的秩序，與靠傳統(tǒng)文化力量維持的秩序，是費(fèi)孝通致力于比較的兩種“法律文化”。

對于這兩種秩序，費(fèi)孝通持一種歷史時(shí)間性的理解。他在論及兩種秩序的實(shí)質(zhì)差異時(shí)，提到“現(xiàn)代國家”、“現(xiàn)代國家形成前”這些時(shí)間性的概念，使我們從字里行間窺見，他的比較，既是空間性的，又是時(shí)間性的。深受功能主義人類學(xué)影響的費(fèi)孝通，不可能因此采取進(jìn)化論的觀點(diǎn)，在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間加上過多的歷史目的論猜想，但從鄉(xiāng)土到現(xiàn)代都市社會(huì)的變遷，確是他的空間性比較背后隱藏的時(shí)間順序。

費(fèi)孝通對“法律感知”的比較，目的是從中國事實(shí)提煉出有助于理解所有鄉(xiāng)土社會(huì)的實(shí)質(zhì)特征的概念；為此，在為自己的比較作了空間性和時(shí)間性的界定之后，他便進(jìn)入了不同于現(xiàn)代社會(huì)的禮治社會(huì)的秩序生成原理分析。他認(rèn)為，維持禮為中心的秩序，首要力量是傳統(tǒng)，“傳統(tǒng)是社會(huì)所累積的經(jīng)驗(yàn)”，“行為規(guī)范的目的是在配合人們的行為以完成社會(huì)的任務(wù)，社會(huì)的任務(wù)是在滿足社會(huì)中各分子的生活需要。人們要滿足需要必須相互合作，并且采取有效技術(shù)，向環(huán)境獲取資源。這套方法并不是由每個(gè)人自行設(shè)計(jì)，或臨時(shí)聚集了若干人加以規(guī)劃的。人們有學(xué)習(xí)的能力，上一代所試驗(yàn)出來有效的結(jié)果，可以教給下一代。這樣一代一代地累積出一套幫助人們生活的方法。從每個(gè)人說，在他出生之前，已經(jīng)有人替他準(zhǔn)備下怎樣去應(yīng)付人生道上所可能發(fā)生的問題了。他只要‘學(xué)而時(shí)習(xí)之’就可以享受滿足需要的愉快了?！辟M(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，50～51頁。也便是說，他所說的“傳統(tǒng)”，就是人類學(xué)家一般所說的“文化”，是普遍存在于任何社會(huì)的托祖宗之福得到的“成法”。

比較鄉(xiāng)土社會(huì)與現(xiàn)代社會(huì)，費(fèi)孝通認(rèn)為，“在鄉(xiāng)土社會(huì)中，傳統(tǒng)的重要性比現(xiàn)代社會(huì)更甚。那是因?yàn)樵卩l(xiāng)土社會(huì)里傳統(tǒng)的效力更大”同上，51頁。；他說：