合同監(jiān)管是最重要的。上面講了合同問題，對(duì)一個(gè)真實(shí)的地方合同作了初步分析。對(duì)特許經(jīng)營(yíng)合同的特征、特點(diǎn)有了基本的認(rèn)識(shí)。

我對(duì)特許經(jīng)營(yíng)合同的認(rèn)識(shí)，一直以為它是一個(gè)行政合同。因?yàn)樽鳛樾姓贤膶傩运季邆洹?/p>

1特許經(jīng)營(yíng)合同是行政合同

第一，合意性。雖然合意性取自民法，但作為行政合同中法律主體的雙方，必須是達(dá)成合意，承租企業(yè)一方不可能強(qiáng)買強(qiáng)賣，政府一方也不可能刀架在承租企業(yè)脖子上強(qiáng)迫其簽字。合同能不能簽，事前一定是雙方經(jīng)過認(rèn)真仔細(xì)的研究和商量，并達(dá)成一致意見才可能簽的。換句話說，特許經(jīng)營(yíng)合同在簽字的那一刻，雙方的意見一定是一致的，雙方的法律地位也是平等的。承租企業(yè)愿意干，政府愿意給承租企業(yè)干，雙方同意這些條款，才會(huì)有這個(gè)特許經(jīng)營(yíng)合同。

第二，公益性。特許經(jīng)營(yíng)合同中允許經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品一定是公共物品，因?yàn)槿绻撬饺宋锲罚膊恍枰ズ灪贤?，除非在特定條件下，私人物品成了公共物品的時(shí)候。如活動(dòng)板房，本來是私人和企業(yè)用來修建臨時(shí)用房的，汶川地震發(fā)生后，政府和企業(yè)第一批就簽了100萬套的生產(chǎn)合同。公益性是行政合同的基本特征，這個(gè)特征在市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營(yíng)合同中表現(xiàn)得淋漓盡致。因?yàn)槭姓檬聵I(yè)本身的公益性是不爭(zhēng)的事實(shí)。

第三，行政性。政府作為特許合同的一方，擁有行政權(quán)力，當(dāng)然這個(gè)行政權(quán)力集中代表著社會(huì)公眾的利益，行使這個(gè)權(quán)力還是為了保護(hù)社會(huì)的公眾利益。由于一方行政權(quán)力的存在，使得這個(gè)合同的法律雙方自然地處在一個(gè)不平等地位。這是行政合同的基本特點(diǎn)。在特許經(jīng)營(yíng)合同中，政府必須保留變更合同、修改合同，直至終止合同的權(quán)力。從這個(gè)意義上看，市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營(yíng)合同一定是行政合同。

第四，實(shí)踐性。把市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同作為行政合同，各國(guó)都是這么做的，為什么我國(guó)不做？第一大陸法系國(guó)家在做，法國(guó)判定是不是行政合同有三條，一是合同當(dāng)事人一方為行政主體；二是合同是為了直接執(zhí)行公務(wù)；三是超越了私法規(guī)則的合同。第二英美法系國(guó)家也在做，美國(guó)把行政合同稱為公共合同。雖然可走普遍法院程序，但規(guī)定了特殊原則，公共利益特權(quán)和合同的義務(wù)不能約束政府統(tǒng)治權(quán)的運(yùn)用。

在我國(guó)的法律實(shí)踐中，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同，在發(fā)生糾紛后，法院往往因?yàn)闆]有明確的法律依據(jù)或受到傳法律思維的影響，經(jīng)常會(huì)采取視同民事合同對(duì)待，或根本不予受理。這是不妥的。因?yàn)椤缎姓V訟法》已經(jīng)頒布和執(zhí)行。頒布《行政訴訟法》的原意就是解決行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行行政權(quán)力中發(fā)生的糾紛，因?yàn)椴还苁遣皇钦J(rèn)為市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同是一個(gè)行政合同，它都是一個(gè)行政合同。這是客觀的。

2000年，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》的司法解釋可以理解為，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛納入了行政訴訟范圍的。其第一條講，“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”

2政府監(jiān)管合同工作的幾個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)

在實(shí)踐中，加強(qiáng)特許經(jīng)營(yíng)合同工作的政府監(jiān)管，有幾個(gè)比較突出的問題需要特別關(guān)注和切實(shí)解決好。

（1）思想上要重視制訂合同工作。

1）加強(qiáng)合同談判的準(zhǔn)備工作。絕不能把合同工作看得過于簡(jiǎn)單，好像無所謂，制訂一個(gè)草案就行了，好像是幾頁(yè)紙、幾天時(shí)間就可以解決的事情。對(duì)一個(gè)城市來講，市政公用事業(yè)項(xiàng)目從政府直接經(jīng)營(yíng)到與私人部門合作經(jīng)營(yíng)，這中間是雙方權(quán)利義務(wù)的重大轉(zhuǎn)移和調(diào)整。市政公用事業(yè)項(xiàng)目實(shí)行特許經(jīng)營(yíng)，是不是公正地保護(hù)了社會(huì)公眾的利益，是不是恰當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)了承租者的利益？是充分體現(xiàn)了社會(huì)公眾的權(quán)利，還是顯失公平，盡是“喪權(quán)辱國(guó)”的條款，合同就是鐵證。重視合同工作這是起碼的，要有充分的思想準(zhǔn)備、前期準(zhǔn)備、談判力量準(zhǔn)備、時(shí)間準(zhǔn)備。對(duì)合同的工作絕不可以草率從事，掉以輕心，為日后項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)和監(jiān)管釀成不可挽回的損失。

談判力量的準(zhǔn)備，要有專門的談判班子，政府主管部門牽頭，有關(guān)部門參加，聘一家專業(yè)咨詢公司，具體形式和文字工作由咨詢公司做，共同組成工作班子。如果政府有關(guān)部門就一、兩個(gè)人和企業(yè)談，難免以偏概全，也不符合廉政建設(shè)的要求。

2）充分認(rèn)識(shí)合同內(nèi)容的復(fù)雜性。在各地的實(shí)踐中，不可能有完全相同內(nèi)容的特許經(jīng)營(yíng)合同。原因在特許經(jīng)營(yíng)模式的評(píng)價(jià)一章中，講過公用事業(yè)項(xiàng)目在合作中可能發(fā)生的千變?nèi)f化的合作形式。有千變?nèi)f化的合作方式，怎么會(huì)有內(nèi)容一樣的合同呢？不會(huì)的。因?yàn)楣檬聵I(yè)八大行業(yè)的項(xiàng)目的特點(diǎn)是不同的，行業(yè)內(nèi)的項(xiàng)目的特點(diǎn)也是不同的，原因是合作的項(xiàng)目，所處的地域條件、市場(chǎng)條件、政府合作意圖和開價(jià)、企業(yè)承租的意圖和要價(jià)以及項(xiàng)目設(shè)施資產(chǎn)和技術(shù)條件是不同的。這些不同就會(huì)最終形成不同的合作委托合同。如果一個(gè)合同可以拿到另一個(gè)城市去用，那照搬合同的城市一定是荒唐的。建設(shè)部有一個(gè)特許經(jīng)營(yíng)合同（協(xié)議）范本，只是一個(gè)合同基本內(nèi)容的規(guī)定，在研究制訂具體合同時(shí)一個(gè)參考，至少這些合同內(nèi)容方面是必須考慮和研究的。

上刀山，能上去的人是最棒的，最棒的人也承擔(dān)了最大風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。