評(píng)《清代傳統(tǒng)法秩序》：“惡戰(zhàn)苦斗”的魔法

《清代傳統(tǒng)法秩序》，[日]寺田浩明著，張登凱等譯，王亞新監(jiān)譯，廣西師范大學(xué)出版社，2023年4月出版，508頁(yè)，98.00元

寺田浩明教授所著《清代傳統(tǒng)法秩序》（日文原名為“中國(guó)法制史”，以下稱“本書(shū)”），是近些年中日法制史學(xué)界、明清史學(xué)界期待已久的著作。本書(shū)一經(jīng)面世，日本《史學(xué)雜志》《法制史研究》《中國(guó)研究月報(bào)》相繼刊發(fā)了久保茉莉子、森田成滿、高見(jiàn)澤磨等重要學(xué)者的書(shū)評(píng)；趙晶教授主持的《中國(guó)古代法律文獻(xiàn)研究》（第十二輯，社科文獻(xiàn)出版社，2018年）在第一時(shí)間刊發(fā)了本書(shū)第八章的譯文（黃琴唐譯）以及伍躍、阿風(fēng)、趙思淵、孔令偉四位分別來(lái)自社會(huì)史、法律史、經(jīng)濟(jì)史、“新清史”等領(lǐng)域的學(xué)者撰寫(xiě)的書(shū)評(píng)。

寺田教授自1983年開(kāi)始發(fā)表了一系列在中日兩國(guó)均具有重要影響的論文。在本書(shū)之前，寺田教授唯一的一本書(shū)是中文版的論文集：《權(quán)利與冤抑：寺田浩明中國(guó)法史論集》（清華大學(xué)出版社，2012年），收錄了他十五篇主要論文，涵蓋了其學(xué)術(shù)生涯二十六篇論文的主要篇章。在寺田教授四十年的學(xué)術(shù)生涯（從1977年至本書(shū)完成的2017年）中，本書(shū)只是第二本書(shū)，也是唯一一本體系性的著作。

《清代傳統(tǒng)法秩序》的結(jié)構(gòu)

作為代表了一個(gè)時(shí)代的學(xué)者，在退休的時(shí)候出版了一生唯一的體系性著作，無(wú)論對(duì)于作者、同儕、讀者，都有非同尋常的意義。因此，復(fù)述一下本書(shū)的基本內(nèi)容仍是必要的。

在本書(shū)中，寺田教授首先給出了一個(gè)理解清代法秩序的基本前提，即“早熟的國(guó)家與社會(huì)的二元性”，將清代定義為由統(tǒng)一的官僚制國(guó)家所統(tǒng)轄的“大規(guī)模的市場(chǎng)社會(huì)、契約社會(huì)、訴訟社會(huì)”（第4頁(yè)）。以此理解為基礎(chǔ)，全書(shū)從家（家族）的實(shí)態(tài)開(kāi)始，依序討論家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，家與家之間如何建立、發(fā)展出社會(huì)，而后逐步進(jìn)入法與裁判的相關(guān)問(wèn)題。

第一章雖名“人與家”，依次延續(xù)滋賀秀三（1921-2008）的理論討論了“同居共財(cái)”的家（父親所統(tǒng)率、代表的近親者成為一體而經(jīng)營(yíng)生活的生活共同體）、“分形同氣”血緣觀下的“人”，以及在寺田看來(lái)，作為中國(guó)身份關(guān)系的基準(zhǔn)的“宗”。寺田教授認(rèn)為由于現(xiàn)實(shí)中持續(xù)進(jìn)行的家產(chǎn)分割，存在于傳統(tǒng)中國(guó)的是一個(gè)“個(gè)家利己主義”（以家作為單位的利己主義）的世界（64頁(yè)）。

第二章以寺田教授第一篇重要論文（《田底田面慣例的法律性質(zhì)——以概念性的分析為中心》，1983年）討論了生業(yè)與財(cái)產(chǎn)。本章由頻繁的土地買賣，勾勒了“流動(dòng)社會(huì)”中的土地所有形態(tài)，認(rèn)為整個(gè)土地所有秩序背后的本質(zhì)，無(wú)非就是人們所訂立的契據(jù)（“私契”）的鏈條（80頁(yè)），“實(shí)體所有權(quán)的概念，并不是存在于制度之中，毋寧說(shuō)是存在于人們普遍共識(shí)性的日常意識(shí)之中”（81頁(yè)）。通過(guò)對(duì)于租佃的詳細(xì)解說(shuō)以及對(duì)于所有權(quán)秩序的擴(kuò)展討論，寺田教授說(shuō)明在資源有限的狀況下，將利益機(jī)會(huì)細(xì)分化（如所謂“田面田底”習(xí)慣、漁業(yè)權(quán)、鋪底權(quán)、胥吏的權(quán)益、賣水營(yíng)業(yè)的權(quán)益），形成了生存競(jìng)爭(zhēng)之下的“分居共存生態(tài)”，體現(xiàn)在所有權(quán)秩序中，即為“多重所有權(quán)”以及“以生業(yè)為中心的私人所有”。

寺田教授在第二章中補(bǔ)入了一節(jié)“服役”，討論“管業(yè)”之下自耕農(nóng)家庭的平穩(wěn)生活之外，失去自己家庭被他人收容的人的生活處境。本節(jié)的處理，應(yīng)是頗費(fèi)思量。本節(jié)的內(nèi)容涉及的是清代法律中奴婢、雇工人，按理或許在第一章“人與家”中討論更為合適，但寺田教授將之納入“生業(yè)與財(cái)產(chǎn)”中，更多注重了這些身份關(guān)系中的契約性與經(jīng)濟(jì)性（本質(zhì)上也可算作一種“生業(yè)”），并與后續(xù)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)形態(tài)類型（寺田教授區(qū)分為“傭”“合股”“包”三種）呼應(yīng)。當(dāng)然，也與“分形同氣”的家族法原理難以處理這一群體有關(guān)。

第三章“社會(huì)關(guān)系”，主張依據(jù)前述的家和生業(yè)形式，使得傳統(tǒng)中國(guó)“村落共同體缺失”，而后引入施堅(jiān)雅教授的“標(biāo)準(zhǔn)市場(chǎng)圈”理論，從家的生活空間直接延展至“整個(gè)國(guó)家由此形成”，其途徑一是“沿著既有的方向進(jìn)一步整合市場(chǎng)”，其二是“通過(guò)作為國(guó)家官僚制度的基層組織的州、縣進(jìn)行的整合”。顯然，寺田教授也意識(shí)到，一方面認(rèn)定傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)為市場(chǎng)社會(huì)，依循“標(biāo)準(zhǔn)市場(chǎng)圈”形成國(guó)家的空間結(jié)構(gòu)，另一方面又認(rèn)定傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)為競(jìng)爭(zhēng)性的以家作為單位的利己主義的世界，“村落共同體缺失”的世界，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)出“缺乏社會(huì)連帶性的‘散沙’”的狀態(tài)。雖然寺田教授討論了傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)結(jié)合的形式（符合經(jīng)濟(jì)理性的“冷淡的”結(jié)合與以結(jié)為一體為目標(biāo)的“溫暖的”結(jié)合），但仍主張“現(xiàn)實(shí)中的社會(huì)是由這樣分散開(kāi)來(lái)，為了生存而互相競(jìng)爭(zhēng)的家家戶戶組成的”（176頁(yè)）。

以前三章為鋪墊，寺田教授引入第四章“秩序、紛爭(zhēng)和訴訟”，作為后續(xù)第五章“聽(tīng)訟——審判與判決的社會(huì)基礎(chǔ)”、第六章“斷罪——犯罪的處罰與判決的統(tǒng)一”的總說(shuō)。大體上，第四、五、六章重申了寺田教授（以及部分乃師滋賀秀三教授）關(guān)于“非規(guī)則型法”、“擁擠列車”模型、“欺壓-冤抑-申冤”的訴訟形態(tài)、“聽(tīng)訟”與“斷罪”的兩分、“情理的教諭”“規(guī)則型法與公論型法”的區(qū)分、“情法之平”等著名的解說(shuō)和論斷，讀者應(yīng)該都不是特別陌生，相關(guān)論述已見(jiàn)于寺田教授的論文以及滋賀秀三教授的《清代中國(guó)的法與審判》（有熊遠(yuǎn)報(bào)教授新出譯本，江蘇人民出版社，2023年）、《清代中國(guó)的法與審判續(xù)集》。

第七章則回到了傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)本身，探討“對(duì)于傳統(tǒng)中國(guó)的人和社會(huì)而言，法律以什么樣的形式而存在”這一問(wèn)題。本章的重心在于回應(yīng)法律史上著名的習(xí)慣法之辯，間接觸及了國(guó)家與社會(huì)兩分的理論進(jìn)路，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了傳統(tǒng)中國(guó)法屬于“非規(guī)則型法”“公論型法”，認(rèn)為傳統(tǒng)中國(guó)“很難在國(guó)家內(nèi)分化形成穩(wěn)定的支配結(jié)構(gòu)”，也就不存在西方法意義上的習(xí)慣法。在本章的結(jié)論處，寺田教授做了一點(diǎn)拔高，認(rèn)為在“一君萬(wàn)民的整體構(gòu)圖”之下，傳統(tǒng)中國(guó)對(duì)于法的憧憬是，“法在全體人民心中，其心劃一，其心由皇帝之口表達(dá)”（441頁(yè)）。

第八章從契約出發(fā)，比較討論了傳統(tǒng)中國(guó)法與西方近代法以及中國(guó)引入近代法的情形。相關(guān)核心論述亦見(jiàn)于寺田教授的相關(guān)論文。

終章以“跨越文明的法論述方式”為題，回應(yīng)了序章所提出的“法概念的貧困”問(wèn)題，將論述跨越文明的法所需的共通要素歸納為“裁判的基礎(chǔ)賦予”“判決的統(tǒng)一”“人際關(guān)系與制度性關(guān)系這兩種社會(huì)關(guān)系的區(qū)別”三個(gè)角度，以此作為法概念擴(kuò)展的基礎(chǔ)。

寺田浩明

寺田教授的“惡戰(zhàn)苦斗”

本書(shū)的論述與主要觀點(diǎn)，大體上仍為寺田教授之前論文的內(nèi)容。將本書(shū)作為通常意義上的體系性的著作對(duì)待，恐怕也未能精確。似乎寺田教授從未有過(guò)撰寫(xiě)體系性的著作的計(jì)劃。但他在給伍躍教授的信中，將本書(shū)稱為“旨在重新認(rèn)識(shí)傳統(tǒng)中國(guó)法秩序‘惡戰(zhàn)苦斗’的結(jié)果”（伍躍：《惡戰(zhàn)苦斗的結(jié)晶——讀寺田浩明〈中國(guó)法制史〉》）。如何理解“惡戰(zhàn)苦斗”，在解說(shuō)上還有些余地。寺田教授在后記中提到，“在課堂上講授自己對(duì)于專業(yè)領(lǐng)域所建構(gòu)的體系理解，是法學(xué)院教師的首要之務(wù)”，因此，體系化的壓力似乎來(lái)自于課程授課的“無(wú)言的壓力”。除了這一課堂上的“無(wú)言的壓力”，還有法學(xué)院或者學(xué)術(shù)共同體的“無(wú)言的壓力”。寺田教授說(shuō)，日本一部分法學(xué)院不可思議的傳統(tǒng)之一，是最后（課程結(jié)束之后、退休之時(shí)），將授課講義以體系書(shū)的形式公之于世（“后記”，496、498頁(yè)）。即便如此，如果僅僅是將授課講義編輯成書(shū)，對(duì)于講授一門(mén)課程三十年（從寺田教授于1987年在千葉大學(xué)法經(jīng)學(xué)院開(kāi)設(shè)“東洋法制史”課程起算）的著名學(xué)者來(lái)說(shuō)，可能還不足以需要“惡戰(zhàn)苦斗”。從授課講義看，本書(shū)的結(jié)構(gòu)應(yīng)該很早就形成了。2014年寺田教授提交日本東洋法制史研究會(huì)的課程授課內(nèi)容即采用了本書(shū)的結(jié)構(gòu)和次序（參見(jiàn)趙晶：《日本近來(lái)有關(guān)東洋法制史課程的設(shè)計(jì)與現(xiàn)狀》）。

如果要冒昧揣測(cè)的話，寺田教授本人所稱的“惡戰(zhàn)苦斗”也許還有兩重意味，其一是如何為其四十年的學(xué)術(shù)研究作一完整圓融的體系的總結(jié)。寺田教授學(xué)術(shù)生涯似乎可以以十年為單位做不精確的劃分：第一個(gè)十年的研究，大體集中清代“土地法”“土地法秩序”的領(lǐng)域；第二個(gè)十年，研究重心轉(zhuǎn)入清代司法尤其是民事司法（“聽(tīng)訟”）以及從司法考察法秩序；第三個(gè)十年的研究，有意識(shí)地在西方近代法秩序的比較觀察中考察傳統(tǒng)中國(guó)法秩序（從民事聽(tīng)訟延伸到刑事斷罪，如命案審理、律例及審判依據(jù)等）；第四個(gè)十年的研究，似乎在不斷鍛造“非規(guī)則型法”的概念，以“非規(guī)則型法”來(lái)貫通前述研究，建立起一個(gè)可以與近代西方法相對(duì)應(yīng)的“法敘述方式”。在這一意義上，寺田教授的“惡戰(zhàn)苦斗”或可解讀為其實(shí)現(xiàn)了這一學(xué)術(shù)目標(biāo)的謙虛的自白。

“惡戰(zhàn)苦斗”也許有的第二重意味，來(lái)自寺田教授的另外一重壓力，即作為日本一代中國(guó)法制史學(xué)者的代表，作為日本近代以來(lái)中國(guó)法制史研究的主要傳人，如何在這一學(xué)術(shù)譜系和傳承中交出這一代人的答卷。

日本近代以來(lái)的中國(guó)法制史研究，與近代學(xué)術(shù)學(xué)科體系的建立密切相關(guān)。日本長(zhǎng)期以來(lái)處于中華法系之內(nèi)，歷來(lái)注重中國(guó)律例的研讀。明治維新以后，中華律例不再是日本法律學(xué)習(xí)的對(duì)象，對(duì)中國(guó)法制史的研究本身也就被納入到了西方式的學(xué)科體系中，于是就有了所謂歷史系的中國(guó)法制史研究（所謂“文科派”）與法律系的中國(guó)法制史研究（所謂“法科派”）的區(qū)分（在“文科派”與“法科派”的風(fēng)格差異下，還有一部分瀧川政次郎所稱的“國(guó)學(xué)院派”，參見(jiàn)趙晶：《近代以來(lái)日本中國(guó)法制史研究的源流》）。而法律系的研究自然就不免需要面對(duì)西洋式的近代法的概念體系與傳統(tǒng)中國(guó)法之間巨大的差異，但這也不妨看作是身處法律系的研究者的困難和機(jī)遇。同時(shí)，在日本近代中國(guó)法制史形成的時(shí)代，日本占領(lǐng)了我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)臺(tái)灣地區(qū)施行了長(zhǎng)期的殖民統(tǒng)治。最早一批日本近代中國(guó)法制史學(xué)者如淺井虎夫（1877-1928）、東川德治（1870-1938）都曾參與了日本在臺(tái)灣進(jìn)行的“臺(tái)灣舊慣調(diào)查”，并在織田萬(wàn)（1868-1945）領(lǐng)導(dǎo)下參與編纂《清國(guó)行政法》，二者均有“中國(guó)法制史”為題的著作行世。其中東川曾系統(tǒng)運(yùn)用調(diào)查資料，既有論文，又有《典?！罚ê竺麨椤爸袊?guó)法制大辭典”）。日本中國(guó)法制史研究對(duì)于習(xí)慣調(diào)查的重視以及借由習(xí)慣調(diào)查來(lái)重構(gòu)中國(guó)傳統(tǒng)法的實(shí)態(tài)，或許于此就已埋下種子。

此后，日本因殖民統(tǒng)治與侵華戰(zhàn)爭(zhēng)，持續(xù)展開(kāi)對(duì)中國(guó)社會(huì)的大規(guī)模調(diào)查，最為著名的即為滿鐵調(diào)查。其中，又以“中國(guó)農(nóng)村慣行調(diào)查”最為重要。這一次調(diào)查的主持者、著名法學(xué)家末弘嚴(yán)太郎（1888-1951）為調(diào)查制定的目的稱：“本調(diào)查是在中國(guó)社會(huì)進(jìn)行的法的慣行調(diào)查?！菊{(diào)查的最終目的，那就是，中國(guó)人民怎么在慣行的社會(huì)下生活?！彼岢龅恼{(diào)查對(duì)象包括：法的慣行是以怎樣的形態(tài)存在、探究法律規(guī)范和其他社會(huì)規(guī)范關(guān)系時(shí)的主要問(wèn)題、作為規(guī)范的慣行和作為事實(shí)的慣行之間的關(guān)系、制定法和法的慣行的關(guān)系等（徐勇、鄧大才主編：《滿鐵農(nóng)村調(diào)查》總第一卷，慣行類第一卷，第4-6頁(yè)）。

可以說(shuō)，參與滿鐵慣行調(diào)查與對(duì)滿鐵慣行調(diào)查資料的整理利用，對(duì)日本中國(guó)法制史研究產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。二十世紀(jì)日本中國(guó)法制史學(xué)界的最重要的人物之一的仁井田陞（1904-1966），于1940年開(kāi)始協(xié)助滿鐵在我國(guó)華北地區(qū)開(kāi)展農(nóng)村調(diào)查。他先后根據(jù)調(diào)查資料撰寫(xiě)了《中國(guó)的社會(huì)與行會(huì)》（1951，主要依據(jù)二十世紀(jì)四十年代對(duì)北京會(huì)館的實(shí)地調(diào)查）、《中國(guó)的農(nóng)村家族》（1952，主要依據(jù)前述滿鐵華北農(nóng)村慣行調(diào)查）等著作。仁井田陞初版于1952年的《中國(guó)法制史》，在體例上即呈現(xiàn)了非常不同的樣貌，開(kāi)篇先討論了東方社會(huì)的權(quán)威主義和規(guī)范意識(shí)，而后討論法典編纂、刑法、審判、調(diào)停，該部分所占篇幅大約僅為全書(shū)的六七分之一，大篇幅的內(nèi)容則為人法、行會(huì)、家族法、土地法、交易法。1963年的增訂版又補(bǔ)充了有關(guān)村落法及占有保護(hù)兩章?？梢哉f(shuō)，仁井田陞的《中國(guó)法制史》完全改變了中國(guó)法制史的書(shū)寫(xiě)方式（仁井田的這一體系，或者追溯至中田薰，參見(jiàn)趙晶：《論中田薰的東洋法制史研究》）。與此同時(shí)，仁井田陞主持日本中國(guó)農(nóng)村慣行調(diào)查出版會(huì)出版了《中國(guó)農(nóng)村慣行調(diào)查》（全六卷，日本巖波書(shū)店，1952-1958年；中文版：徐勇、鄧大才主編：《滿鐵農(nóng)村調(diào)查·慣行類》）。也正是通過(guò)廣泛深入的慣行調(diào)查以及對(duì)于慣行調(diào)查資料的整理利用，在仁井田陞一代開(kāi)始，整體性地理解傳統(tǒng)中國(guó)的法秩序被牢固地建立了起來(lái)，持續(xù)至今。

仁井田陞（取自仁井田陞《東洋とは何か》，東京大學(xué)出版會(huì)1968年）

仁井田陞的弟子輩滋賀秀三教授（滋賀在研究生階段得到過(guò)仁井田陞的指導(dǎo)），不僅前期最重要的著作《中國(guó)家族法原理》很大程度上依賴于《中國(guó)農(nóng)村慣行調(diào)查》以及滿鐵東北調(diào)查的資料《關(guān)東廳法庭所見(jiàn)中國(guó)的民事習(xí)慣匯報(bào)》，也延續(xù)了仁井田整體性理解傳統(tǒng)中國(guó)法的基本觀念。不過(guò)，滋賀始終有一方法論的自覺(jué)，重視傳統(tǒng)中國(guó)的固有概念及其內(nèi)涵的重構(gòu)，避免將近代法學(xué)書(shū)本上的概念帶到歷史社會(huì)分析中去。如在《中國(guó)家族法原理》中，滋賀秀三強(qiáng)調(diào)了“分形同氣”“夫子一體”“夫妻一體”的原理性概念；在后期的清代民事審判的研究中，他塑造了“情理”的概念。應(yīng)該說(shuō)，滋賀的研究突破了仁井田的“整體性的權(quán)威主義”這一論述框架。不過(guò)滋賀秀三似乎也不熱衷體系書(shū)的寫(xiě)作，除了早期的《中國(guó)家族法原理》（在其《中國(guó)家族法論》基礎(chǔ)上重寫(xiě)而成），其他各書(shū)仍是論文集，未能最終出版一本體系性的總結(jié)之作。

作為滋賀秀三教授的傳人，本書(shū)不妨視為在仁井田陞教授《中國(guó)法制史》出版六十六年后，寺田教授對(duì)于仁井田陞、滋賀秀三及其本人在內(nèi)的三代日本清代法律史研究的總成與提煉，當(dāng)然也可以在某種程度上視為與其師一起對(duì)于仁井田陞教授《中國(guó)法制史》作出的回應(yīng)。如果本書(shū)的定位在于超越仁井田陞《中國(guó)法制史》之上的、三代日本明清法律史研究的總成之作，那么寺田教授的“惡戰(zhàn)苦斗”，也就能夠理解了。

滋賀秀三（取自滋賀秀三《続清代中國(guó)の法と裁判》，創(chuàng)文社2009年）

寺田體系的魔法

經(jīng)由寺田教授“惡戰(zhàn)苦斗”，本書(shū)得以貫串并熔鑄了滋賀秀三的家族法研究、寺田本人對(duì)于“土地法”的研究、仁井田陞的村落法及社會(huì)與行會(huì)的研究、滋賀秀三及寺田本人對(duì)于清代司法審判的研究。本書(shū)的最大的貢獻(xiàn)在于提供了一個(gè)有始有終的、圓融貫通的敘述框架（“以一個(gè)自圓其說(shuō)的系統(tǒng)重新組成”，11頁(yè)）。這個(gè)敘述框架，依寺田本人的說(shuō)法，從家（家族）的實(shí)態(tài)開(kāi)始，依序討論家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，家與家之間如何締結(jié)關(guān)系，進(jìn)而建立、發(fā)展出社會(huì)，以此為基礎(chǔ)，逐步進(jìn)入法與裁判的相關(guān)問(wèn)題。

也可以說(shuō)，本書(shū)最大的貢獻(xiàn)在于，如何從“分形同氣”的家的論說(shuō)進(jìn)入“情理”審判的論說(shuō)，從而真正形成法律史敘述的整體。其背后則是明清法律史研究的一個(gè)核心主題，即分散的社會(huì)狀況如何與正式國(guó)家制度機(jī)制勾連起來(lái)，如何描述、闡釋這個(gè)通常被視為國(guó)家與社會(huì)分離的狀態(tài)。寺田教授的創(chuàng)造性敘事邏輯或許可以概括為：首先將傳統(tǒng)的“土地法”“財(cái)產(chǎn)法”“交易法”等涉及的各種利益形式納入傳統(tǒng)的“業(yè)”的概念之下，即“家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)”或者各種“生計(jì)”。這些“生計(jì)”或“業(yè)”，被描繪為資源匱乏的、競(jìng)爭(zhēng)性的、以家作為單位的、利己主義的世界成長(zhǎng)起來(lái)的財(cái)產(chǎn)秩序。這一財(cái)產(chǎn)秩序在“村落共同體缺失”“缺乏社會(huì)連帶性的‘散沙’”的狀態(tài)下，依賴于“大規(guī)模的市場(chǎng)社會(huì)、契約社會(huì)”對(duì)于“權(quán)利”的塑造，依賴于“訴訟社會(huì)”“欺壓·冤抑·申冤”式的審判，依賴于“天下公論”“心中的法律”式的理想，并最終歸之于“同心、齊心”。寺田教授最終將之總結(jié)為“法在全體人民心中，其心劃一，其心由皇帝之口表達(dá)，這是這里對(duì)法的憧憬”。為了貫串起這個(gè)結(jié)構(gòu)，寺田教授放大了滋賀秀三的研究，引入了溝口雄三“中國(guó)公私論”。

寺田教授的這一邏輯相當(dāng)有魔力。在貫串起整個(gè)邏輯的轉(zhuǎn)承部分，寺田教授的相關(guān)論述也相當(dāng)?shù)谋挤拧?/p>

從同居共財(cái)之家到社會(huì)的結(jié)合，寺田教授認(rèn)為，“在傳統(tǒng)中國(guó)，只有排斥私心的全面的一體化和全是私心的分散狀態(tài)這兩種極端的秩序模型”，而“憑借一體性這一古老、優(yōu)良的理念來(lái)抵抗個(gè)體化這一糟糕現(xiàn)實(shí)的企圖，從一開(kāi)始就是不可能實(shí)現(xiàn)的”（177頁(yè)）。

那么，秩序又是如何形成的呢？寺田教授引入了溝口雄三的理論，將“公與私”轉(zhuǎn)化為“理與欲”，認(rèn)為在明末清初后，“‘理’開(kāi)始被理解為‘社會(huì)欲望間的互動(dòng)規(guī)則’”，共存的秩序是“‘欲望氣球’不斷互相推壓，不斷形成動(dòng)態(tài)平衡的印象”（188-190頁(yè)）。

溝口雄三

民事審判由此被理解為達(dá)成妥協(xié)的過(guò)程。其間，“人們一邊互相推搡著，一邊找出當(dāng)下的解決辦法，將社會(huì)生活維續(xù)下去”?！爱?dāng)社會(huì)生活的水流停滯不前的時(shí)候，第三者就介入其中，疏開(kāi)纏繞在一起的地方，恢復(fù)水流的流動(dòng)。這正是民事審判在傳統(tǒng)中國(guó)承擔(dān)的社會(huì)功能” （289頁(yè)）。司法因此需要“將糾紛的全面解決作為目標(biāo)”，為達(dá)成糾紛的全面解決，“所以才有了‘個(gè)別主義的判斷是所有正常人共有的’這種‘天下公論’式的設(shè)想吧”，審判官“面對(duì)當(dāng)事人，一次次地‘扮演’這種‘天下公論’的代言人”（299頁(yè)）。

寺田教授在此重新引入了“理與欲”的論辯，認(rèn)為為了維持共存秩序，需要雙方當(dāng)事人各自舍棄私心，達(dá)成“齊心”“同心”的狀態(tài)。盡管寺田教授認(rèn)為，“這種關(guān)于‘心’的理解是非常勉強(qiáng)的假想”，但他還是將之直接比附了傳統(tǒng)中國(guó)的家，認(rèn)為“傳統(tǒng)中國(guó)的家正是基于這種假想建立起來(lái)，并付諸實(shí)踐的”（303頁(yè)）。顯然，這是構(gòu)建起寺田教授體系的關(guān)鍵性的連結(jié)點(diǎn)。正是在此處，寺田教授隱喻了“家國(guó)同構(gòu)”，即家秩序與國(guó)家秩序的一致性。但何以這一比附是可行的，恐怕仍需要更為精細(xì)的論證和證明。另外，寺田教授還緊接著發(fā)揮了這一觀點(diǎn)，認(rèn)為正是由于充滿私欲、互相對(duì)抗的私人對(duì)于“率先舍棄利益，并站在全體共存的立場(chǎng)上發(fā)言的，至公無(wú)私的、有德的”大人們的期待，造成了帝制中國(guó)革命不時(shí)發(fā)生的困境（304頁(yè)）。其間的邏輯難說(shuō)不無(wú)武斷。

此后的敘述，則以清代的聽(tīng)訟與斷罪，來(lái)不斷驗(yàn)證“在奉行共存理念下進(jìn)行的”，以得“情法之平”為目標(biāo)的，“個(gè)別主義式的”“公論型”審判的“非規(guī)則型法的世界”。寺田教授不無(wú)詩(shī)意地描繪了這個(gè)法律“在每個(gè)人的心中”的世界：“對(duì)一般規(guī)則的考量和對(duì)個(gè)別事情的考量、理與情的契機(jī)等，都渾然一體地在人的心中，在與每個(gè)事件的相遇中，經(jīng)過(guò)調(diào)整與該事件契合，從而呈現(xiàn)具體的樣態(tài)。但一旦該事件結(jié)束后，又從該事件中分離出來(lái)回歸到?jīng)]有固定形態(tài)的狀態(tài)。法律就如此這般在人們心中合攏又散開(kāi)?！保?10頁(yè)）

當(dāng)然，需要補(bǔ)充的是，這一法的世界如何能夠形成或者說(shuō)“貫穿著某種一貫性”。寺田教授稱之為不言自明的“正常的中國(guó)人”“心中之法律的社會(huì)共有”（“理”）。但是，他只愿意將這一“心中之法律的社會(huì)共有”歸之于書(shū)寫(xiě)語(yǔ)言這一基礎(chǔ)，“法律邏輯遍布于被文字化的日常世界的全部”（414頁(yè)），認(rèn)為“對(duì)該基礎(chǔ)的形成，我們卻無(wú)法作出更為確切的說(shuō)明”（415頁(yè)），直接回避了相關(guān)問(wèn)題的討論。這一回避本身耐人尋味。

寺田教授最后檢討了“以齊心為目標(biāo)的各種嘗試”，認(rèn)為“跨過(guò)同居共財(cái)?shù)募疫@一道門(mén)檻，民眾之間的強(qiáng)烈的約束狀態(tài)并不會(huì)長(zhǎng)久持續(xù)”，“很難在國(guó)家內(nèi)分化形成穩(wěn)定的支配結(jié)構(gòu)” （439頁(yè)），因此，傳統(tǒng)中國(guó)的社會(huì)秩序就被形容為：“在一君萬(wàn)民的整體構(gòu)圖之下，眾人在各種各樣情形下不斷與不同的人約定的行為，不斷進(jìn)行人心調(diào)整的大大小小的努力?！?（440頁(yè)）寺田重復(fù)了“法在全體人民心中，其心劃一，其心由皇帝之口表達(dá)”的結(jié)論，并表示，“這當(dāng)然不過(guò)是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的憧憬而已”，“人們依然是‘人心不一’”（441頁(yè)）。

作為寺田教授沉潛數(shù)十年最終構(gòu)造而成的體系，確實(shí)很難在短時(shí)間內(nèi)在整體上提出具體的批評(píng)。如果一定要說(shuō)的話，我想問(wèn)，寺田教授完全否認(rèn)了傳統(tǒng)中國(guó)“社會(huì)”的存在，是否是妥當(dāng)?shù)模窟@一否認(rèn)，當(dāng)然有利于其“家國(guó)天下”這一潛在意象的圓融，但卻一方面使他花大量篇幅引入的施堅(jiān)雅的市場(chǎng)圈理論顯得與全書(shū)難以諧調(diào)，另一方面，更為重要的是，也使他所說(shuō)的“理”也好，“心中之法律的社會(huì)共有”也好，甚至“公論”本身也好，失去了堅(jiān)實(shí)的依托。沒(méi)有一個(gè)社會(huì)空間，如何有“公論”，又如何有“社會(huì)共有”的“心中之法律”？甚至“心”本身又該如何去填充？難道說(shuō)這個(gè)憑空生長(zhǎng)出來(lái)、人人皆有的“心”天然可以“齊心”，又天然因“欲之失”而失去其“心”嗎？這個(gè)“心”難道真的可以從“分形同氣”中得到“齊心”又終歸于“人心不一”嗎？

在筆者看來(lái)，“社會(huì)”也許可以成為前述困難的緩沖，無(wú)論這個(gè)“社會(huì)”被描述為什么樣的形態(tài)。當(dāng)寺田教授只愿意將這一“心中之法律的社會(huì)共有”歸之于書(shū)寫(xiě)語(yǔ)言這一基礎(chǔ)時(shí)，顯然，他放棄了諸如“教化”“禮俗”和“律例”。盡管他對(duì)于“律例”的拆解和消解非常精彩，但一部沒(méi)有律例的《中國(guó)法制史》，顯然大大超越了通常的理解。

寺田的業(yè)師滋賀秀三教授晚年致力于對(duì)中國(guó)法典編纂史的考證，完成了力作《中國(guó)法制史論集：法典與刑罰》，而寺田教授的榮休之作反而是一部沒(méi)有律例的《中國(guó)法制史》，亦是有意思的一個(gè)對(duì)照。

結(jié)語(yǔ)

仁井田陞的研究，在方法上有如下自覺(jué)：“法史的研究，分別與其時(shí)代和社會(huì)相對(duì)應(yīng)，需找出固有法的體系與范疇，如所有權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保法之類，皆是近代法的概念，未見(jiàn)于近代以前的東洋社會(huì)。因此，套用現(xiàn)行法的體系與范疇絕不可取，當(dāng)然也不能如一般歷史學(xué)家這般，無(wú)體系、無(wú)范疇地處理問(wèn)題?！保ㄞD(zhuǎn)引自趙晶：《近代以來(lái)日本中國(guó)法制史研究的源流》）

寺田教授在悼念業(yè)師滋賀秀三教授的文中說(shuō)，“滋賀先生在傳統(tǒng)中國(guó)的家族法和審判法中所發(fā)掘的都是普通人的生活姿態(tài)，亦即在那普遍與個(gè)別、無(wú)限與有限相交織的世界中，誠(chéng)實(shí)、真切地運(yùn)營(yíng)著各自生計(jì)的人們的姿勢(shì)與狀態(tài)” （寺田浩明：《滋賀秀三先生的學(xué)術(shù)人生》）。

以此回頭看寺田教授的這一著作，在方法論上或可視為以仁井田陞的方法論，自覺(jué)構(gòu)筑起滋賀秀三展現(xiàn)的普通人生活世界的概念框架。大概也正是在這一意義上，而不僅僅只是因?yàn)樗谡n程名稱為“中國(guó)法制史”的緣故，寺田教授決然地將這一本以清代租佃習(xí)慣、清代司法審判為核心，嵌入家族法與社會(huì)結(jié)構(gòu)分析的書(shū)命名為“中國(guó)法制史”。

如果進(jìn)一步猜想，本書(shū)的命名或許還有更多的考量。本書(shū)采用的是比較法律史的徑路，寺田教授始終在與傳統(tǒng)西方法、近代法的對(duì)照與相互啟發(fā)下，展開(kāi)對(duì)于傳統(tǒng)中國(guó)法的敘述與理解。在此，以清代為中心的法律史敘述被塑造成了一個(gè)韋伯式的理想類型（寺田教授稱為“法秩序范式”），與同為理想類型的傳統(tǒng)西方法、近代法（也部分包括傳統(tǒng)日本法）共同構(gòu)成了寺田教授所稱的“跨越文明的法論述方式”。而所有社會(huì)學(xué)式的理想類型的構(gòu)造，就其理論形式來(lái)說(shuō)，自然無(wú)法容納各種歷史演化，并且也只能刪去多樣化的其他因素，如版圖內(nèi)的重大差異以及民族互異的各種問(wèn)題（10-11頁(yè)）。雖然寺田教授明確說(shuō)，“本書(shū)的結(jié)論，無(wú)法無(wú)條件地?cái)U(kuò)大到整個(gè)帝制中國(guó)法”，但他仍然自信地堅(jiān)持本書(shū)的敘述已經(jīng)涵蓋了傳統(tǒng)中國(guó)法的主要特質(zhì)、法秩序核心的主要要素。換言之，本書(shū)不只是“清代傳統(tǒng)法秩序”，而是一本實(shí)實(shí)在在的“中國(guó)法制史”。

如果把本書(shū)視為仁井田陞—滋賀秀三—寺田浩明三代日本學(xué)者對(duì)于中國(guó)法律史的最終陳述，顯然多少還是不夠過(guò)癮。無(wú)論如何，“清代傳統(tǒng)法秩序”這一富于張力的改定的中文書(shū)名，頗為用心地蘊(yùn)涵了“清代所呈現(xiàn)的傳統(tǒng)法秩序”的意思，一方面保留了寺田教授整體性論述“中國(guó)法制史”的“雄心”，另一方面也稍稍抑制了這一“雄心”，將之納入了清代這一傳統(tǒng)中國(guó)末期的背景中。

大約二十年前，林端教授曾比較了韋伯與滋賀秀三的研究，敏銳地注意到了滋賀秀三對(duì)清代審判研究的出發(fā)點(diǎn)與韋伯有著驚人的類似性。本書(shū)中雖未見(jiàn)寺田教授對(duì)韋伯的直接引用，但韋伯式的主題與范式的印記還是相當(dāng)明顯。林端教授對(duì)韋伯的中國(guó)研究以及滋賀秀三的清代審判研究的某些批評(píng)也可部分適用于寺田教授的這本書(shū)。另外，寺田教授對(duì)傳統(tǒng)西方法、近代法的類型學(xué)的理解與描述，本身仍有進(jìn)一步討論的余地，于茲不贅。

本書(shū)作為寺田教授四十年學(xué)術(shù)與教學(xué)總結(jié)之作，亦是自仁井田陞以來(lái)日本中國(guó)法律史，尤其是明清法律史研究的總結(jié)之作，將在長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)影響中日兩國(guó)的中國(guó)法律史研究。無(wú)論對(duì)于寺田教授提煉的中國(guó)傳統(tǒng)法秩序的模型是否有不同的解說(shuō)和看法，恐怕在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間之內(nèi)，相關(guān)研究者都必須先認(rèn)真地面對(duì)這個(gè)模型，認(rèn)真對(duì)待、思考寺田教授主張的“跨越文明的法論述方式”。

（本文承趙晶教授指出若干史實(shí)錯(cuò)誤，皆據(jù)之一一訂正，特此致謝！感謝日本東京大學(xué)文學(xué)部日本史研究室袁也博士為本文寫(xiě)作提供的文獻(xiàn)支持。）