評(píng)《清代中國的法與審判》：清代民事審判中的情·理·法

《清代中國的法與審判》，[日]滋賀秀三著，創(chuàng)文社，1984年版

滋賀秀三（1921-2008）

在社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)、一切相安無事或者按部就班的情況下，秩序或社會(huì)秩序是一個(gè)不被意識(shí)到的抽象概念。一旦出現(xiàn)如大面積傳染病造成的連鎖性社會(huì)危機(jī)，或因特定要素發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)之類的沖突，社會(huì)秩序、維持秩序的訴求和努力、秩序的力量等觀念、需求、實(shí)體組織與支撐要素以及復(fù)雜的結(jié)構(gòu)立即凸顯出來。凡事有例可依，順理成章就是秩序狀態(tài)或者社會(huì)秩序化的結(jié)果，意味著背后的社會(huì)習(xí)慣、規(guī)則、制度以及支撐這些習(xí)慣、規(guī)則、制度正常運(yùn)轉(zhuǎn)的文化價(jià)值、意識(shí)形態(tài)和相關(guān)社會(huì)組織系統(tǒng)的復(fù)合性力量持續(xù)發(fā)揮作用。

為構(gòu)建一個(gè)井然有序的社會(huì)，無論是站在政治頂端的當(dāng)權(quán)者，懷抱修齊治平理想的官僚與學(xué)者，還是負(fù)有家族村社之責(zé)的家父長與村野長老，在思想文化、制度規(guī)則、組織人事、社會(huì)習(xí)慣與風(fēng)俗方面作了千年以上的努力。但是中國文明得以繩繩不絕，其秩序究竟是以什么原理，按照什么規(guī)則構(gòu)建、維持？制度、規(guī)則通過什么層級(jí)、組織系統(tǒng)來執(zhí)行，底層社會(huì)的糾紛經(jīng)過什么樣的環(huán)節(jié)與政治、社會(huì)性權(quán)力系統(tǒng)的介入獲得解決？即社會(huì)秩序的制度結(jié)構(gòu)與實(shí)際運(yùn)用等問題，是致力于傳統(tǒng)中國制度史與法制史學(xué)者具有魅力的研究領(lǐng)域。

在學(xué)術(shù)上專門討論這些問題的中國法制史學(xué)科的形成與發(fā)展過程中，日本的東洋法制史學(xué)具有非常重要的位置。立基于近代人文社會(huì)科學(xué)理論與方法的中國歷史學(xué)和法制史學(xué)始于二十世紀(jì)初，在構(gòu)建中國歷史學(xué)與法制史學(xué)框架的過程中，日本的“東洋史”與“東洋法制史”學(xué)者在某種意義上具有奠基之功。在中國法制史學(xué)領(lǐng)域，如果說宮崎道三郎與中田薰的開拓性研究處于草創(chuàng)期，那么仁井田陞以唐律令的復(fù)原與解釋為出發(fā)點(diǎn)，承接了宮崎與中田等的成果，比較系統(tǒng)地展開了中國法史學(xué)研究，拓寬了中國法制史領(lǐng)域，滋賀秀三則是其后日本中國法制史研究的代表性學(xué)者。

作為滋賀教授研究生涯后期成果的巔峰，《清代中國的法與審判》聚焦于法律和審判，將研究對(duì)象放在數(shù)千年的長時(shí)段中定位，在與歐洲法學(xué)、日本法學(xué)比較的基礎(chǔ)上，以訴訟與審判為中心，對(duì)清代的法制度系統(tǒng)與審判的實(shí)踐形態(tài)，判斷準(zhǔn)據(jù)與處理糾紛的原則，民間組織的秩序功能與國家的對(duì)應(yīng)等進(jìn)行了廣泛的文獻(xiàn)發(fā)掘和深度的理論思考，凝聚情、理、法平衡感覺的訴訟處理特征是從文獻(xiàn)表述與糾紛解決邏輯中抽取出來的社會(huì)秩序原理的一部分。

一、滋賀秀三的中國法制史研究

滋賀秀三生于1921年，1941年考入東京帝國大學(xué)法學(xué)部，1943年畢業(yè)，其后在日本法制史泰斗石井良助指導(dǎo)下專攻東洋法制史，1948年研究生畢業(yè)后擔(dān)任東京大學(xué)法學(xué)部副教授，1959年升任教授，1962年以《中國家族法原理》獲得博士學(xué)位，1982年從東京大學(xué)退休，其主要的教學(xué)與研究生涯在東京大學(xué)度過。滋賀教授的中國法制史研究主要分為三個(gè)方面：傳統(tǒng)中國家族法的體系性復(fù)原，對(duì)以唐律為代表的歷代中國法典的考證型研究，對(duì)傳統(tǒng)中國的審判形態(tài)作實(shí)證性、原理性研究（參見寺田浩明《追憶滋賀秀三先生》，《法制史研究》58號(hào)，2008年），成就得到學(xué)術(shù)界很高評(píng)價(jià)，1969年《中國家族法原理》獲得日本學(xué)士院獎(jiǎng)，1994被選為日本學(xué)士院院士。1976年12月作為東京大學(xué)第一次友好代表團(tuán)成員訪問北京等地，1981年作為日本學(xué)術(shù)懇談會(huì)法制史專家訪中團(tuán)團(tuán)長訪問北京與上海。滋賀教授在東京大學(xué)主修德國法，受西洋法制史與日本法制史的影響，認(rèn)為要理解法律的本質(zhì)，不僅需要熟悉羅馬/大陸法系與英美法系，也應(yīng)該了解法的多樣性和世界上不同的法律系統(tǒng)，當(dāng)時(shí)日本法學(xué)界稀缺的是傳統(tǒng)中國法的理論與知識(shí)。他立志將中國法制史研究作為終生目標(biāo)，向仁井田陞叩門問學(xué)，有良好漢文基礎(chǔ)的他開始選修中國史與漢語，參加?xùn)|洋史和田清、中國文字學(xué)與文學(xué)倉石武四郎的課程和講習(xí)班，打下了中國法制史研究的深厚基礎(chǔ)（參見滋賀秀三《中國法制史與我——老兵的告白》，收入《續(xù)清代中國的法與審判》，創(chuàng)文社2009年）。

有關(guān)研究的方法與理論問題，1990年滋賀教授在回答《中國——社會(huì)與文化》雜志編輯委員“滋賀法制史學(xué)與中田法制史學(xué)、仁井田法制史學(xué)、石井法制史學(xué)有什么樣的繼承與否定關(guān)系”的提問，說明學(xué)界關(guān)心的滋賀在學(xué)術(shù)系譜上呈現(xiàn)“突然變異”問題時(shí)，他認(rèn)為與信仰天主教有直接影響，盡管沒有明確說明影響的方式，但可以理解為對(duì)日本戰(zhàn)后社會(huì)形態(tài)論、歷史階段論理論持批判態(tài)度，保持獨(dú)立的學(xué)術(shù)立場(chǎng)起到了重要作用（這從滋賀教授1987年在天主教雜志上發(fā)表的靖國神社參拜違憲論的短文中也可以窺見）。他認(rèn)為法學(xué)是一門以在世界史中被廣泛視為規(guī)范媒介的秩序形成全體為對(duì)象的學(xué)問，傳統(tǒng)中國的各種現(xiàn)象只是普遍性的法歷史中的一個(gè)體現(xiàn)，他重視傳統(tǒng)中國的固有概念及其內(nèi)涵的重構(gòu)，始終將中國法制史研究作為法學(xué)的一個(gè)分支來對(duì)待，認(rèn)為構(gòu)成法學(xué)根干的解釋法學(xué)本質(zhì)上是一種價(jià)值判斷的學(xué)問，與歷史學(xué)的事實(shí)認(rèn)定也許不同，但事實(shí)認(rèn)定與價(jià)值判斷只是論證方法的不同。法制史學(xué)是一門觀察與法相關(guān)的人的行為軌跡的學(xué)問，在基礎(chǔ)法學(xué)的諸領(lǐng)域中不可或缺。中國法制史的研究者應(yīng)該在具有上述意識(shí)的前提下，遠(yuǎn)眺歷史與社會(huì)，從中探尋與認(rèn)識(shí)中國文明。因此他的研究并沒有被有些學(xué)者誤解的、所謂的西方中心主義傾向。

滋賀教授的中國法制史研究是以歐美以及日本的法學(xué)、法制史，古今中國的制度與文化為背景的，其學(xué)術(shù)研究的出發(fā)點(diǎn)、問題意識(shí)以及實(shí)際展開中的學(xué)通中西，淹貫古今的特點(diǎn)非常明顯，隨處可見中國與歐洲，中國與日本，以及中國不同時(shí)代的橫向和縱向比較。在學(xué)術(shù)傳承上，他直接師承石井良助（與仁井田同為中田薰弟子），也從仁井田陞的研究成果中吸取養(yǎng)分，除了訴訟制度研究以外，可以說繼承了仁井田法制史學(xué)的傳統(tǒng)，他在高度評(píng)價(jià)仁井田陞對(duì)中國法制史的開拓、尤其是唐令復(fù)原與唐宋法律文獻(xiàn)研究貢獻(xiàn)的同時(shí)，自認(rèn)為對(duì)仁井田陞的研究、特別是戰(zhàn)后的研究否定方面更多。他在“老兵的告白”中，以及在《敘說先學(xué)——仁井田陞博士》會(huì)議上，言及戰(zhàn)后與仁井田陞的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，認(rèn)為長期的學(xué)術(shù)論爭(zhēng)磨礪、提升了自己中國法制史研究的理論與方法。在中國家族法研究中，挑戰(zhàn)中田薰《唐宋時(shí)代的家族共產(chǎn)制》的理論與概念成為滋賀教授的目標(biāo)，但作為重要的出發(fā)點(diǎn)，內(nèi)容上他對(duì)中田法制史學(xué)繼承為多，特別是在比較法制史的研究方面所受影響甚深。有關(guān)指導(dǎo)教授石井良助的日本法制史學(xué)的影響，滋賀教授認(rèn)為并非學(xué)問內(nèi)容，而是在學(xué)問姿態(tài)上深受熏陶。從石井教授那里獲得的日本法制史學(xué)問，對(duì)他思考中國法制史的潛在意義很大。在研究方法上，石井教授強(qiáng)調(diào)在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)象中，通過抽出一些本質(zhì)性的概念，可以提綱挈領(lǐng)地把握研究對(duì)象的全局。滋賀教授深受其影響，在自己的研究中不停地尋求固有的關(guān)鍵性概念，如家族法研究中，正面批判中田薰唐宋時(shí)代家族共產(chǎn)制論、仁井田陞的家父長制支配結(jié)構(gòu)論，抽出“分形同氣”“父子一體”“夫妻一體”的原理性概念；在訴訟制度的研究中，濃縮出“作為行政的一個(gè)分支的司法——審判的行政性特征”理論；又提出了“基本法典、派生法典、單行指令”法典三個(gè)層次的區(qū)分，通過這些理論與方法，將潛藏在各種紛亂現(xiàn)象背后不同層次的內(nèi)在關(guān)聯(lián)串聯(lián)起來進(jìn)行體系化。

仁井田陞部分著作（趙晶提供）

滋賀教授一生發(fā)表了數(shù)量眾多的論著，這些論著涉及中國法制史的多個(gè)側(cè)面，尤其注重傳統(tǒng)中國社會(huì)秩序原理的探索，其射程遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法學(xué)的范圍。在他的研究中，家族法是前期研究的一個(gè)巔峰，他提出了比較全面解釋傳統(tǒng)中國家族財(cái)產(chǎn)處理中的各種現(xiàn)象的理論體系，《中國家族法原理》的出版基本終結(jié)了以前相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論。他的中國法制史研究承接了中田薰、仁井田陞以來重視史料的傳統(tǒng)，理解中國法制史的三個(gè)史料支柱為歷代王朝的立法，殘存于古籍中的判決文，被收集整理的民眾習(xí)慣（參見滋賀秀三《中國法制史與我——老兵的告白》）。法典作為滋賀教授一生的課題，其研究旨在揭示法典中所反映的中國律學(xué)的固有邏輯。審判研究是他后期成就的頂峰，針對(duì)戰(zhàn)后不久或從近代主義的立場(chǎng)，或從刻意彰顯革命中國的立場(chǎng)，將傳統(tǒng)中國司法過度地描繪成專斷性、擅斷性形象的日本中國法制史研究?jī)A向，滋賀教授復(fù)原了傳統(tǒng)中國社會(huì)存在精致的審判制度與非?；钴S的訴訟審判活動(dòng)，進(jìn)而發(fā)展到傳統(tǒng)中國的審判與發(fā)軔于西方的現(xiàn)代審判作類型比較，亦即探討作為人類普遍性問題的訴訟、審判與秩序原理在不同文明、不同歷史時(shí)代的不同顯現(xiàn)這一大問題上。他很早提出，而且一直堅(jiān)持清代“作為行政一環(huán)的司法”的理論框架，發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)中國審判中缺乏“具有確定力判決”的契機(jī)。受歐洲法與比較法教授野田良之“競(jìng)技性訴訟”概念的啟發(fā)，提出以“判定”契機(jī)的有無為核心的審判的文明類型論（參見寺田浩明《追憶滋賀秀三先生》；滋賀秀三《中國法制史與我——老兵的告白》）。這一部分的研究主要集中在《清代中國的法與審判》（創(chuàng)文社1984年）與《續(xù) 清代中國的法與審判》（創(chuàng)文社2009年）中。滋賀教授注重在中國的史料與語境中發(fā)掘傳統(tǒng)中國秩序原理的研究，對(duì)學(xué)界產(chǎn)生了廣泛影響，在知識(shí)的生產(chǎn)中追求具有穿透力的洞察，提供長期保鮮的分析概念與框架的學(xué)問姿態(tài)，也為其高足中國法制史學(xué)者寺田浩明教授、社會(huì)經(jīng)濟(jì)史學(xué)者岸本美緒教授繼承與發(fā)揚(yáng)。

二、充滿智慧的《清代中國的法與審判》

《清代中國的法與審判》凝結(jié)了滋賀教授后期的主要研究成果，也是對(duì)傳統(tǒng)中國社會(huì)訴訟制度研究與秩序原理探索的總結(jié)和體系化整理的里程碑。他在這本書中究竟提出了一些什么樣的理論與觀點(diǎn)呢？

在具有一本小書規(guī)模的第一章中，通過對(duì)審判機(jī)構(gòu)與各審級(jí)官員職能和上下關(guān)系的整理，非常簡(jiǎn)潔地勾勒出清代訴訟處理與刑事審判的圖景，對(duì)清代司法制度與審判特征進(jìn)行了原創(chuàng)性總結(jié)。他認(rèn)為制度上，清代不存在民事與刑事雙軌訴訟程序并立的現(xiàn)象，其分界線為“徒”，徒以上為刑事事件，其他則為民事事件。徒以上案件，州縣官依律起草判決原案，逐級(jí)送審，經(jīng)督撫核定裁可；流、軍、遣等刑罰得到刑部同意而決定；死刑經(jīng)三法司審議，皇帝裁可才確定下來。在訴訟處理的權(quán)力結(jié)構(gòu)上，雖然有不同的審級(jí)，但僅各省藩司、臬司以及中央六部層級(jí)出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)的分化，各個(gè)審級(jí)處理案件的獨(dú)立性很弱。在權(quán)力頂端的皇帝和行政底層的州縣印官那里，由同一個(gè)人處理審判與行政事務(wù)。州縣審判是以印官為審判官的單獨(dú)制法院，審判以犯人的自白為基礎(chǔ)，以獲取犯人的犯罪自認(rèn)書終結(jié)審判。審判官如果沒有充分的自信，不會(huì)輕易結(jié)案。不過，行使審判職權(quán)的人手嚴(yán)重不足，多一事不如少一事成為官場(chǎng)的共同愿望。在追責(zé)與起訴的形態(tài)上，以私人起訴為原則，同時(shí)也與審判官追責(zé)程序并行。公訴在中國歷史上是一個(gè)陌生的概念，原告要么是私人，要么不存在。將審判與拘捕犯人的權(quán)責(zé)交給同一地方官的制度安排，潛藏著將無實(shí)之人構(gòu)陷入罪的風(fēng)險(xiǎn)，但必要的復(fù)審制，自動(dòng)經(jīng)過幾個(gè)審級(jí)的再審查，有效防止了州縣將無實(shí)之人構(gòu)陷入罪的危險(xiǎn)。“以法律為根據(jù)的審判”包含實(shí)體法與程序法的兩個(gè)側(cè)面，“律例有定，情偽無窮”，所以“比附”以及“不應(yīng)為”律條承擔(dān)了填補(bǔ)律條空隙的機(jī)能。從制度上保障罪刑法定原則在現(xiàn)實(shí)中被遵守的，有必要的復(fù)審制、事后報(bào)告、刑部?按察司中下級(jí)官吏起草文案，上司裁決權(quán)限分配的方式等等，即很多官僚參與進(jìn)來的復(fù)雜過程。這是一個(gè)除皇帝外，不存在從所有批判中擁有自由的、絕對(duì)性決定權(quán)機(jī)關(guān)的處理案件的權(quán)力結(jié)構(gòu)，其中也不存在案件處理的恣意裁決與獨(dú)斷專行。作為當(dāng)事人不能就法律適用問題在法庭上爭(zhēng)論的替代，制度上通過官僚相互間牽制的結(jié)構(gòu)設(shè)置、對(duì)錯(cuò)誤引據(jù)法律而裁決的官僚進(jìn)行懲處，以確保審判過程法律運(yùn)用的恰當(dāng)。法律是否得到遵守的最終監(jiān)視者是皇帝。法是王者治世的工具，是由君主制定、由官僚遵守執(zhí)行，百姓享受其反射性效應(yīng)的存在。由治人者與被治者構(gòu)成的一個(gè)法律共同體關(guān)系在帝制中國并不存在。對(duì)百姓而言，官僚是外來者，官僚解釋與適用法律的行為亦即司法，也是王朝治理天下的行為——行政的一個(gè)環(huán)節(jié)，刑罰的斟酌量定在本質(zhì)上屬于行政上的事務(wù)。更為本質(zhì)的是傳統(tǒng)中國的審判原本就不是一種判定的工作，也沒有發(fā)育出判決的確定力觀念。

清朝的審判是以皇帝為頂點(diǎn)、州縣為末端，結(jié)構(gòu)雖然復(fù)雜，但整體由被統(tǒng)一起來的單一的官僚機(jī)構(gòu)進(jìn)行。即便在內(nèi)部有審判事務(wù)的分工，但不存在西歐的審判權(quán)相克。站在法庭上的百姓只是要調(diào)動(dòng)官方，使其權(quán)力朝有利于自己方面驅(qū)動(dòng)的利用心理，對(duì)他們而言，官府是一個(gè)外在的，平時(shí)敬而遠(yuǎn)之，只有必要時(shí)能利用的存在。被百姓敬而遠(yuǎn)之的官府能夠做的也只是行政管理，皇帝的統(tǒng)治絕不是讓人感覺到窒息的專制暴政。清代司法與官府濫用職權(quán)陷無辜于罪罰的現(xiàn)象相比，懲處犯罪的低效率，胥吏從中敲詐錢財(cái)?shù)雀鼮槊黠@。

明清時(shí)期廣泛存在于華中、華南地區(qū)的宗族組織，既有管理族內(nèi)成員的秩序機(jī)能，也有組織性誘發(fā)沖突，破壞地方秩序的風(fēng)險(xiǎn)，與國家權(quán)力之間呈現(xiàn)相當(dāng)復(fù)雜的角力關(guān)系（參見鄭振滿《明清福建家族組織與社會(huì)變遷》第三、四、五章，湖南教育出版社1992年）。第二章主要討論具有廣泛影響的宗族組織對(duì)族內(nèi)成員的管理，尤其對(duì)不良成員懲戒乃至殺害，涉及宗族組織解決糾紛的原理，國家權(quán)力如何看待、利用宗族組織的秩序功能，對(duì)私下制裁甚至致死如何應(yīng)對(duì)，即家法與國法的關(guān)系，國家法律與實(shí)質(zhì)性正義抵觸的兩難問題。

滋賀秀三著《中國家族法論》（趙晶提供）

明清族譜中有大量約束族人的宗規(guī)族約，因隱惡揚(yáng)善是族譜編纂的宗旨，族譜中通常缺乏對(duì)族人惡行的記載，但刑案與判牘等文獻(xiàn)可窺見宗族的秩序功能和自治形態(tài)。宗族重視自主性解決內(nèi)部糾紛與處理成員的不端惡行，具有調(diào)停族內(nèi)糾紛與制裁為非作歹族人的功能，制裁族人的選擇一般遵循“小則治以家規(guī),大則稟請(qǐng)律究”，即所謂“小則于祠堂治以家法，大則于公庭治以官刑”原則。殺害為非作歹成員的這種極端制裁，是與送官究治方式的對(duì)比中選擇的手段。但國家并不默認(rèn)宗族懲私刑殺害的犯罪行為，往往按國法問以謀殺、故殺之罪。宗族的自治與國家的統(tǒng)治在制度上并存于不同世界，在功能上又相互補(bǔ)充，共同維持社會(huì)秩序。其根本原因在于無論是國法，還是家法都以儒教價(jià)值為基礎(chǔ)。刑法規(guī)定的確因親族關(guān)系在尊卑長幼的量刑上有輕重差異，國家權(quán)力雖然加持基于身份原理的宗族活動(dòng)，但不認(rèn)可基于團(tuán)體原理的宗族活動(dòng)，并不存在將宗族的自治性功能視為國家體制的一環(huán)，推動(dòng)宗族體制成長這類性質(zhì)的立法。國家不會(huì)將審判權(quán)的一部分制度性地移讓給宗族組織以及其他自治組織?！洞笄迓衫分杏赫迥陾l例規(guī)定將宗族的私刑殺害罪減一等，或杖一百處理。此條例實(shí)施十三年后被廢止，五十余年后以不同面貌復(fù)活，條例停留在對(duì)基于身份原理的宗族的同情上，其興廢與復(fù)活體現(xiàn)了國家立法在國法和家法之間尋求平衡的波動(dòng)。

作為清代社會(huì)秩序核心的國家權(quán)力系統(tǒng)，對(duì)訴訟的判決是否具有無可置疑的確定力，訴訟能否經(jīng)一定程序一錘定音，終結(jié)糾紛成為討論清代國家權(quán)力形態(tài)與法以及審判特征的基本課題。在訴訟處理中，“批”是地方官在訴狀上給以受理與否的回答?！爸I”（判）是當(dāng)事人在口頭辯論后，官方給出的意見。大多數(shù)案件僅一次開堂審訊即告解決，當(dāng)事人要當(dāng)堂呈交接受裁決的保證書遵結(jié)（甘結(jié)）給官府，遵結(jié)在清朝制度中是顯示爭(zhēng)訟已經(jīng)裁決妥當(dāng)?shù)淖羁煽课臅?，但是“即有硃判，亦非定讞”，遵結(jié)不具備確保案件不再訴與重審的絕對(duì)性力量。

清代不存在上訴期間的限制，更根本的是判決的拘束力（自縛性）觀念存在與否的問題。州縣自理案件的裁定,以及因上訴的上級(jí)官府裁定，并不存在相當(dāng)于判決拘束力的觀念,帶有拘束力屬性的實(shí)體“判決”形式原本并不存在。現(xiàn)代司法審判中不被允許的“知錯(cuò)即改”正是清代地方官審判的行為基準(zhǔn)，作為一個(gè)具有良知的地方官處理訴訟案件的正常姿態(tài)是“必反復(fù)體訪，果有屈抑，必示期再鞠，不憚平反”（汪輝祖：《病榻夢(mèng)痕錄》卷下，乾隆五十六年）。修正或變更誤判是地方官的職責(zé)，官僚機(jī)構(gòu)曾經(jīng)做出的裁斷不妥當(dāng)，無論何時(shí)都可修改。清律規(guī)定刑罰執(zhí)行中途，官府覺察到誤判，要改正判決，對(duì)被執(zhí)行人采取救濟(jì)措施。被判決有罪，服刑中的人申訴無罪也是可能的。所以清代的判決并不是“確定”，而是“生效”。在清代的制度中最高審判是皇帝，但也有一旦圣裁，又下令重審，更改前判的場(chǎng)合。皇帝與聽轄內(nèi)百姓之訟的知縣不憚改過同其趣旨，這是當(dāng)時(shí)審判的真相。在沒有判決形式性（Formeller）確定力的地方,不會(huì)產(chǎn)生作為實(shí)質(zhì)性確定力的既判力（Materielle Rechtskraft）概念。所以取具當(dāng)事人的遵依后，案件才算處理完結(jié)的這類性質(zhì)的裁斷已經(jīng)不是審判，而是一種教諭式調(diào)停。在第三章中，滋賀教授認(rèn)為清代的判決并不充分具備最終處理案件的能力，清代的判決確定力觀念不是“沒有充分地形成”，而是“在原理上并不存在”。

法制史研究首先應(yīng)從法源起步，除法典編纂，還存在訴訟依據(jù)什么審判這一路徑，審判中的“普遍性的判斷基準(zhǔn)”就是法源。滋賀教授長年沉潛文獻(xiàn)大海、審視史料中的固有表達(dá)，探索民事案件中的法源及其特征。在第四章中，他從清代文獻(xiàn)中發(fā)現(xiàn)地方官作為判斷指針的有“情”“理”“法”，即“國法”“天理”“人情”三個(gè)概念。在分析大量判語的基礎(chǔ)上，他指出地方官審理案件有幾個(gè)特點(diǎn)：第一，民事案件中不言及國法的判決占多數(shù)。第二，民事判語中被引用的法律條文限于《大清律例》。第三，國法條文被引用未必意味審判官嚴(yán)密拘泥于法條中的文字。在聽訟之場(chǎng)，地方官會(huì)思考國法可以作為判斷基準(zhǔn)的條項(xiàng)，但所有的判斷應(yīng)是作為國法的解釋導(dǎo)引出來的這種思維原本就不存在，而且也沒有考慮到法律的一字一句措辭應(yīng)該嚴(yán)格限制聽訟時(shí)的判斷。方大湜曾稱“自理詞訟，原不必事事照例。但本案情節(jié)應(yīng)用何律何例，必須考究明白。再就本地風(fēng)俗，準(zhǔn)情酌理而變通之，庶不與律例十分相背。否則上控之后，奉批錄案，無詞可措矣”（方大湜：《平平言》卷二“本案用何律例須考究明白”），這是地方官綜合情理法處理自理訴訟案件的基本姿態(tài)。

幾乎在所有的場(chǎng)合，判語都沒有明示處罰在法規(guī)上的根據(jù)?！扒槔怼辈皇敲鞔_定義的法律術(shù)語，只能理解為指稱社會(huì)生活中健全的價(jià)值判斷、特別是社會(huì)生活中的平衡感覺，“情理”成了中國訴訟處理中無所不在的審判基準(zhǔn)。盡管“情理”廣泛地作用于訴訟與糾紛處理中，絕不意味無視或輕視國法。法是賦予“情理”以強(qiáng)制力的存在，“情理”與法決不是敵對(duì)關(guān)系。中國的判牘集無一例外都是滿溢“情理”之書，國家的法律就是漂浮在“情理”大海中的冰山。

在提出清代民事審判基于情理法——判斷的平衡感覺的分析框架后，第五章進(jìn)一步深挖與情理相關(guān)的儒家經(jīng)典和民間習(xí)慣的作用與機(jī)制，即作為判斷基準(zhǔn)的常識(shí)及其背后的價(jià)值基礎(chǔ)。

自西漢以來，儒家價(jià)值逐漸浸透到法律系統(tǒng)中。但清代刑事審判中幾乎沒有援引經(jīng)義作直接根據(jù)的現(xiàn)象，其理由主要在于成文法與先例都比較周密而體系化，已無直接援用圣賢經(jīng)義以填補(bǔ)法源空隙的必要。在民事訴訟處理中，經(jīng)義與“禮”給“情理”發(fā)揮功能提供了思路與靈感。但從“禮”中尋求線索的僅限于身份法領(lǐng)域，財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域幾乎與“禮”毫無關(guān)系。從數(shù)量的比率上看，“禮”被言及的案件出乎意料地少?！敖?jīng)義”和“禮”具有某種讓人承服的實(shí)定性，作為處理問題的切入手段，能夠?qū)嶋H發(fā)揮功能。在這一意義上，經(jīng)義和“禮”處于與國家法律同類的立場(chǎng)上。但是經(jīng)義和“禮”的實(shí)定性沒有法律那樣顯著，在處理訴訟案件的效率方面，法律也優(yōu)于經(jīng)義和“禮”。人們?cè)趯で笠罁?jù)的時(shí)候，首先想到援用的是法律，與圣賢的經(jīng)典相比，現(xiàn)王朝的制度發(fā)揮著優(yōu)先作用。

判語中屢見地方官對(duì)民間風(fēng)俗習(xí)慣的重視，以及國家對(duì)民間習(xí)俗等的對(duì)應(yīng)與關(guān)照?！帮L(fēng)俗”“通例”超越了經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)而建立在深刻理解事物本性的洞察之上，習(xí)慣實(shí)際上也是“情理”的一部分，尤其與“理”有相當(dāng)?shù)闹睾稀！绑w問風(fēng)俗”或“就俗尚之所宜”，并不意味著對(duì)當(dāng)?shù)亓餍械娜魏瘟?xí)慣都無條件地加以肯定，并在其范圍內(nèi)進(jìn)行審判。清代的習(xí)慣或“習(xí)慣法”，歸根結(jié)底不過是一種融匯在“情理”之中的東西。糾紛的情境多種多樣，每個(gè)糾紛的處理都是摸索妥當(dāng)?shù)拇笾路秶谀睦锏木唧w過程。摸索具體妥當(dāng)?shù)拇笾路秶ν窃凇扒椤边@一詞語下加以把握的，謀求的是平衡感覺在某種程度上的平均值。所謂“情”就是“習(xí)慣”，不過，“情”和“習(xí)慣”反映的都是在中國文明的特定文化情境里包含著千差萬別的多樣性，同時(shí)又可以構(gòu)成的一個(gè)總體上的大致形態(tài)。清代中國的聽訟里完全不存在西方法學(xué)“雖然不成文卻能夠得到實(shí)定化的具體規(guī)范”這一習(xí)慣法含義，“準(zhǔn)情酌理”不外乎習(xí)慣上妥當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

清代司法不存在嚴(yán)格依照某種超人格規(guī)則，以及力圖形成或獲得這種規(guī)則的價(jià)值取向，也不存在雙方當(dāng)事者不同主張之間制度化的對(duì)決、斗爭(zhēng)以及第三者對(duì)此判定勝負(fù)的結(jié)構(gòu)。審判者與當(dāng)事者之間所達(dá)到的最終解決只是糾紛的平息。地方官對(duì)民事糾紛進(jìn)行的審判實(shí)質(zhì)上是一種調(diào)解。民事案件沒有發(fā)展出一套具有私法性質(zhì)的規(guī)則，也不存在任何使判例得到統(tǒng)一的機(jī)制。習(xí)慣因此不可能結(jié)晶為一套具有實(shí)定性的規(guī)范體系，也只能主要停留在“情理”這一非實(shí)定性規(guī)范的狀態(tài)之中。傳統(tǒng)中國的習(xí)慣與國家法律的關(guān)系一般而言，法律就是情理被實(shí)定化的部分，法律也是情理發(fā)揮作用的一種媒介，不僅法律本身的解釋依據(jù)情理，而且法律也可因情理而被變通。換言之，法律與情理從根本上就是相互親和的。這一問題在于中國的訴訟、審判“作為行政之一環(huán)的司法”或“行政式的審判”這種基本性質(zhì)。無論是處罰犯罪的程序，還是處理民事糾紛的“聽訟”，都只意味著作為民之父母的皇帝通過官僚機(jī)構(gòu)而實(shí)施的一種社會(huì)管理功能。

三、情?理?法與民事訴訟處理

滋賀教授本書通過第一、四、五章對(duì)清代的法律與審判的基本框架作了比較體系性的探索與整理，與《中國家族法原理》提出“父子同體”等原理同樣，本書中抽出了清代民事審判的“教諭式調(diào)停”，以及法律與情理結(jié)合的平衡判斷的基本特征。第二章以地方社會(huì)的民間團(tuán)體——宗族組織因解決糾紛，懲處族人致死引發(fā)的秩序與法律問題。第三章則討論了訴訟法上的重要概念判決的確定力缺乏的問題，是二十世紀(jì)五十年代至八十年代研究成果的結(jié)集。

滋賀教授特立獨(dú)行，不受日本戰(zhàn)后的戰(zhàn)爭(zhēng)反省、中國認(rèn)識(shí)以及意識(shí)形態(tài)對(duì)立的復(fù)雜學(xué)術(shù)氛圍的影響，一如既往地廣搜法律相關(guān)文獻(xiàn)，作扎實(shí)的實(shí)證研究，在固有的概念、邏輯中追尋傳統(tǒng)中國法律與審判的原理和特征，力圖復(fù)原傳統(tǒng)中國精致的審判制度與活躍的訴訟審判的實(shí)際狀態(tài)，注重不同文明與不同歷史時(shí)期的類型比較。他的傳統(tǒng)中國司法特征認(rèn)識(shí)的調(diào)停論——審判的非判定特征論與情理法論，既有傳統(tǒng)中國文獻(xiàn)的固有表達(dá)，也從比較法研究的野田良之教授歐洲“競(jìng)技型訴訟”概念中得到啟發(fā)。其獨(dú)特的視角與獨(dú)創(chuàng)性的研究框架、概念、理論與傳統(tǒng)中國理解，不僅對(duì)法制史、中國歷史與文明研究，而且對(duì)日本史等領(lǐng)域也產(chǎn)生了非常廣泛的沖擊與影響。

滋賀秀三教授部分著作（趙晶提供）

滋賀教授的研究成果結(jié)集成書之后，有關(guān)清代法律與審判的分析框架和相關(guān)的理論在國際學(xué)術(shù)界產(chǎn)生了重要影響，民事審判的調(diào)停論，判斷基準(zhǔn)的情理論——情?理?法結(jié)合的解釋讓學(xué)界耳目一新，當(dāng)然也出現(xiàn)了針對(duì)滋賀教授調(diào)停論和情理論的商榷、論難。如佐立治人以宋代《名公判案清明集》為素材，將民事糾紛處理的情理法論置于宋代社會(huì)環(huán)境中進(jìn)行了批評(píng)，指出民事性審判是依據(jù)法律，對(duì)當(dāng)事人主張的是非進(jìn)行二擇一判定的審判，決不是基于情理的教諭式調(diào)停。黃宗智教授的批判則更為尖銳，而且于1996年9月在日本鐮倉召開的討論會(huì)上，實(shí)現(xiàn)了日美學(xué)者的直接對(duì)話。

相關(guān)學(xué)者圍繞《清代中國的法與審判》的理論框架與論點(diǎn)，明確地整理和表達(dá)了相互間的分歧以及各自的理解、主張。分歧主要在于知識(shí)背景、視點(diǎn)、方法論和歷史觀的不同上（有關(guān)清代民事法秩序爭(zhēng)論中的國法與民間規(guī)則的問題，可參見寺田浩明《民間法論を超えて》，《ジュリスト》1258號(hào)，2003年；岸本美緒《明清契約文書研究的動(dòng)向》，收入大島立子編《前近代中國的法與社會(huì)——成果與課題》，東洋文庫2009年，15-22頁）。滋賀教授從法理學(xué)視角審察傳統(tǒng)中國的民事訴訟處理，認(rèn)為那不是嚴(yán)格依據(jù)法律進(jìn)行的審判，而是作為國家行政一環(huán)的司法，是綜合情?理?法的一種調(diào)停。黃宗智教授則從州縣訴訟檔案以及農(nóng)村社會(huì)調(diào)查，特別是滿鐵調(diào)查中整理出各種糾紛與訴訟的相關(guān)數(shù)據(jù)，對(duì)傳統(tǒng)中國社會(huì)的糾紛和訴訟處理作了細(xì)致深入的探討，指出清代民事訴訟處理中，縣官一般都依法斷案，是非分明。而將清代法庭想象為以調(diào)停為主要處理民間糾紛方法的機(jī)關(guān)，是受清代官方表達(dá)的影響，地方官實(shí)際很少以“情”來調(diào)解，使雙方和睦解決糾紛。亦即清代民事訴訟處理不是一種教諭式調(diào)停，而是依法審判。

他們各自就爭(zhēng)論的核心問題與分歧點(diǎn)作了后續(xù)研究和進(jìn)一步的理論展開，其后包括爭(zhēng)論的參與者滋賀教授、黃宗智教授、寺田浩明教授，以及岸本美緒教授與蘇成捷（Matthew H. Sommer）教授的相關(guān)研究，都直接或間接與爭(zhēng)論的主要問題相關(guān)，其中黃宗智教授的弟子蘇成捷教授利用州縣訴訟檔案對(duì)清代二百七十二個(gè)非法賣妻案的統(tǒng)計(jì)學(xué)整理與研究值得注意，其結(jié)果表明，一半以上的案件并沒有依照律例的基本規(guī)定裁斷，或嚴(yán)格按法律條文懲處，處理富有彈性，充分考慮到案情的實(shí)際情況和地方習(xí)慣（其文收入邱澎生、陳熙遠(yuǎn)編《明清法律運(yùn)作中的權(quán)力與文化》，廣西師范大學(xué)出版社2017年）。這也從另一方面支持了自理案件處理中情理法要素結(jié)合的平衡原理。

但正如寺田浩明教授指出的，日本與美國學(xué)術(shù)界并沒有相向而行（如清代有明確權(quán)利意識(shí)的人通過契約形成各種社會(huì)關(guān)系，地方官在情理法中尋找平衡點(diǎn)以說服教諭當(dāng)事人作裁決）、對(duì)相關(guān)要素進(jìn)行整合性說明的學(xué)術(shù)關(guān)懷。爭(zhēng)論似乎沒有一個(gè)明確的結(jié)論，分歧與討論擴(kuò)大了審視清代司法制度與實(shí)踐的視野，從不同的側(cè)面擴(kuò)張了清代司法研究理論的邊界，如果順利地拓展開來，可以期待會(huì)在清代法制史、制度史、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序問題研究上產(chǎn)生沖擊力。聚訟于清代司法與審判制度的性質(zhì)與原理，其實(shí)關(guān)注的都是傳統(tǒng)中國社會(huì)的秩序狀態(tài)與運(yùn)作原理。要徹底弄清傳統(tǒng)中國的秩序狀態(tài)及其運(yùn)作原理，訴訟、審判等司法制度與實(shí)際狀態(tài)的探討固然重要，但是一系列維系社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的文化、制度、習(xí)慣，或者說常識(shí)性的社會(huì)與文化要素，即基本規(guī)則、日常約定、包括對(duì)權(quán)責(zé)與義務(wù)約定的個(gè)別性契約和地方習(xí)慣的探討可能更為重要。在正常與異常兩個(gè)側(cè)面進(jìn)一步作廣泛史料確認(rèn)與綜合性分析，為形成有關(guān)清代秩序的普遍性認(rèn)識(shí)框架留下了繼續(xù)探索的空間。

開拓一個(gè)新的研究領(lǐng)域，任何理論、方法、概念與視點(diǎn)，即研究理論與框架上的建樹，哪怕成為批判的對(duì)象，在學(xué)術(shù)上的貢獻(xiàn)也決不能忽視。提出概念與學(xué)說，對(duì)此進(jìn)行質(zhì)疑與批評(píng)、乃至批判與否定都是必不可少的。健全的學(xué)術(shù)批評(píng)與爭(zhēng)論對(duì)參與者和相關(guān)者，乃至學(xué)術(shù)界的知識(shí)與理論的生產(chǎn)、完善，推動(dòng)學(xué)術(shù)進(jìn)步非常重要，圍繞滋賀教授清代民事審判研究中的調(diào)停論、情理論的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，無疑促進(jìn)了清代法律制度與司法實(shí)踐研究理論探索方向的清晰化。

滋賀教授晚年仍然孜孜不倦，為彌補(bǔ)著作《清代中國的法與審判》時(shí)未能接觸州縣訴訟檔案的缺憾，七十年代末將剛開放的淡新檔案納入研究范圍，對(duì)地方訴訟作了一定的統(tǒng)計(jì)與分析（相關(guān)成果收入滋賀秀三《續(xù)清代中國的法與審判》），以確保其學(xué)說在學(xué)理結(jié)構(gòu)與文獻(xiàn)上的堅(jiān)實(shí)可靠、歷久而常新。另外，滋賀教授的清代法制史研究與汪輝祖結(jié)下不解之緣，研究生涯最后的學(xué)術(shù)活動(dòng)是原定于2006年1月12日日本學(xué)士院的院士例會(huì)學(xué)術(shù)報(bào)告，因健康原因被迫取消，報(bào)告的原稿經(jīng)寺田浩明教授與赤城美惠子教授的整理，破例在滋賀教授去世后的第二年（2009）發(fā)表于《日本學(xué)士院紀(jì)要》64卷1號(hào)，標(biāo)題為《汪輝祖——其人與其時(shí)代》。而且滋賀教授一直期望將汪輝祖的自訂年譜《病榻夢(mèng)痕錄》翻譯出版以惠日本學(xué)界，但晚年比較繁重的研究影響了這一計(jì)劃的實(shí)施，譯注只完成了五分之一，遺稿經(jīng)寺田浩明教授、鈴木秀光教授和赤城美惠子教授的整理于2009年在網(wǎng)絡(luò)上公開。

有關(guān)滋賀著作的學(xué)術(shù)影響和沖擊力，岸本美緒教授稱滋賀教授不為學(xué)界熱點(diǎn)所動(dòng)，以闡明傳統(tǒng)中國法的固有邏輯為目標(biāo)，提出獨(dú)自整合性理解傳統(tǒng)中國規(guī)范體系的努力與探究法原理的學(xué)問姿態(tài)，對(duì)日本中國研究產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響，讀他的著作就是享受完全被事實(shí)證明與理論邏輯展開魅力導(dǎo)引的幸福體驗(yàn)。王亞新教授認(rèn)為滋賀教授的著作與一般日本的中國歷史著作不同，在對(duì)史料周詳縝密考證的基礎(chǔ)上，將傳統(tǒng)中國社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、法制與思想文化放在比較文明的宏觀視野中，力圖以文明類型的對(duì)比方法從理論上揭示中國文明在世界史中的獨(dú)特意義。筆者在翻譯《清代中國的法與審判》的過程中，則感覺到滋賀教授的知識(shí)與理論生產(chǎn)充滿了智慧，細(xì)思每一個(gè)觀點(diǎn)在知識(shí)結(jié)構(gòu)中的位置以及與宏觀問題的關(guān)聯(lián)性，一定會(huì)獲得知的震撼。