鄭戈談波斯納的思想與學(xué)說(shuō)

鄭戈（章靜繪）

理查德·波斯納（Richard Posner）是美國(guó)當(dāng)代法學(xué)界的傳奇人物，長(zhǎng)期被視作“天才”的他集法官、學(xué)者與公共知識(shí)分子三者于一身，以產(chǎn)量驚人的著述產(chǎn)生了巨大的社會(huì)影響。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院的鄭戈教授主要研究領(lǐng)域?yàn)橹袊?guó)憲法、比較憲法、政治思想史和法理學(xué)，也長(zhǎng)期關(guān)注法和經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，譯有大量西方法學(xué)名著，如《法律的道德性》《公法的變遷》和《普通法》等。他翻譯的傳記《波斯納》（中國(guó)民主法制出版社，2022年8月版）已于近日問(wèn)世。在接受《上海書(shū)評(píng)》專(zhuān)訪時(shí)，他對(duì)波斯納思想形成的關(guān)鍵與學(xué)說(shuō)風(fēng)格的由來(lái)做了深入評(píng)說(shuō)。

《波斯納》書(shū)影

能否請(qǐng)您談?wù)劮g《波斯納》的緣起？

鄭戈：翻譯《波斯納》的原因其實(shí)很簡(jiǎn)單。我一直關(guān)注法和經(jīng)濟(jì)學(xué)這個(gè)領(lǐng)域，對(duì)相關(guān)的脈絡(luò)、傳統(tǒng)之類(lèi)都比較熟悉，而只要對(duì)法和經(jīng)濟(jì)學(xué)感興趣，就不可能繞開(kāi)波斯納，特別是他1973年出版的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（Economic Analysis of Law），可以說(shuō)是這一領(lǐng)域的奠基性著作。我還在北大法學(xué)院讀研究生的時(shí)候，就開(kāi)始對(duì)法和經(jīng)濟(jì)學(xué)感興趣，之前也譯過(guò)兩本法和經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的著作，一本是斯坦福大學(xué)教授米切爾·波林斯基（Mitchell Polinsky）的《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)導(dǎo)論》（An Introduction to Law and Economics），另一本是耶魯大學(xué)教授圭多·卡拉布雷西（Guido Calabresi）的《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的未來(lái)》（The Future of Law and Economics:Essays in Reform and Recollection）——卡拉布雷西和波斯納一樣，也是法和經(jīng)濟(jì)學(xué)這個(gè)領(lǐng)域的開(kāi)山鼻祖。所以，出版社編輯找到我，問(wèn)我愿不愿意翻譯《波斯納》，我很爽快地就答應(yīng)下來(lái)了。

《波斯納》的作者威廉·唐納爾斯基（William Domnarski）本人在美國(guó)一所不知名的法學(xué)院做教授，大家對(duì)書(shū)感興趣，主要還是因?yàn)閭髦鞑ㄋ辜{。我覺(jué)得這本傳記還是挺有意思的，作者談不上多么有文采，但是好處在于忠實(shí)地描述了很多細(xì)節(jié)，用一種扎扎實(shí)實(shí)甚至稱(chēng)得上是老老實(shí)實(shí)的態(tài)度，一本書(shū)一本書(shū)地細(xì)細(xì)去講，讀者哪怕缺乏背景知識(shí)，也可以輕松理解波斯納作為一個(gè)學(xué)者有哪些重要的著作與代表性的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。另外，作者還有選擇地介紹了波斯納作為法官判決的一些重要案子。因?yàn)閭髦鞑ㄋ辜{本身的精神生活非常豐富，這種比較“拙”的寫(xiě)作方式能夠通過(guò)描述種種細(xì)節(jié)，來(lái)全面地呈現(xiàn)他的精神面貌。

我對(duì)波斯納其實(shí)沒(méi)有特別的興趣，在法和經(jīng)濟(jì)學(xué)這個(gè)領(lǐng)域，我更欣賞羅納德·科斯（Ronald H. Coase）還有卡拉布雷西這樣的學(xué)者，當(dāng)然，對(duì)波斯納也談不上特別的反感。只不過(guò)，對(duì)那些著述太過(guò)豐富的作者，我會(huì)天然地抱有懷疑態(tài)度，因?yàn)橐粋€(gè)人的精力總是有限的，而波斯納是一個(gè)一年能出好幾本書(shū)的作者，美國(guó)法學(xué)界除了他之外，哈佛大學(xué)法學(xué)院教授凱斯·桑斯坦（Cass R. Sunstein）也是這樣一個(gè)作者。相較于他們的著作，我更愿意去打開(kāi)一本十年磨一劍的書(shū)，雖然寫(xiě)作時(shí)間長(zhǎng)的并不見(jiàn)得一定是好書(shū)，但是沉淀的時(shí)間越久，寫(xiě)出好書(shū)的可能性總會(huì)來(lái)得更高一些。話(huà)說(shuō)回來(lái)，最近兩年譯完《波斯納》，我對(duì)波斯納的印象倒確實(shí)是有所改觀，這本書(shū)可以說(shuō)糾正了以前我對(duì)他的一些偏見(jiàn)。我發(fā)現(xiàn)，他寫(xiě)的東西雖然多，但還是有一條清晰的主線——終其一生，波斯納都在用“財(cái)富最大化”這條經(jīng)濟(jì)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分析各種社會(huì)問(wèn)題。波斯納可能比其他大多數(shù)學(xué)者都更為專(zhuān)注，這是他難能可貴的地方。

關(guān)于波斯納，不止一個(gè)人提到，他的好奇心極強(qiáng)，且閱讀極為廣泛，涉獵領(lǐng)域眾多，著述也非常豐富。針對(duì)他的這種風(fēng)格，有人評(píng)價(jià)波斯納“不務(wù)正業(yè)”，頻頻介入與法學(xué)無(wú)關(guān)的領(lǐng)域，也有人評(píng)價(jià)波斯納是一位非常成功的“跨界學(xué)者”。對(duì)此，您怎么看？您覺(jué)得波斯納所提倡和實(shí)踐的那套分析方法能夠很好地適應(yīng)跨界研究的需求嗎？

鄭戈：我們?cè)u(píng)價(jià)一個(gè)知識(shí)分子的觀點(diǎn)可不可取，總是希望他要么能夠針對(duì)某個(gè)公共話(huà)題，提供一種全面的通盤(pán)考慮，要么能夠針對(duì)某個(gè)具體領(lǐng)域，提供一種深入的專(zhuān)家意見(jiàn)。而當(dāng)下社會(huì)的多元化色彩較濃，專(zhuān)家在自己所屬的那個(gè)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域會(huì)鉆得比較深，但是一旦討論公共話(huà)題，反而可能缺乏通盤(pán)認(rèn)識(shí)。不少學(xué)者都分析過(guò)這個(gè)問(wèn)題，例如法蘭克福學(xué)派，又如美國(guó)的保守派哲學(xué)家列奧·施特勞斯（Leo Strauss）。施特勞斯說(shuō)過(guò)：“專(zhuān)家就是在越來(lái)越少的事情上知道得越來(lái)越多的人”。此外，他還說(shuō)過(guò)，由專(zhuān)家主導(dǎo)的社會(huì)，會(huì)導(dǎo)致“零售的理性和批發(fā)的瘋狂”——舉個(gè)例子，中國(guó)有些父母在給子女擇校、報(bào)補(bǔ)習(xí)班這些小事上精打細(xì)算，顯得非常理性，可是一旦遇上大事關(guān)頭，判斷卻往往容易出錯(cuò)。所以，這個(gè)時(shí)代還是需要公共知識(shí)分子的，他雖然對(duì)某個(gè)單一領(lǐng)域知道得不像頂尖專(zhuān)家那么多，但是他能夠跨界，能夠打通和整合。

波斯納首先是一個(gè)靠譜的法學(xué)家，法學(xué)界內(nèi)部對(duì)他的評(píng)價(jià)極高。在我看來(lái)，法律就是現(xiàn)代社會(huì)的基礎(chǔ)語(yǔ)法，因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)生活的各個(gè)方面都離不開(kāi)法律。此外，當(dāng)下社會(huì)各種公共政策的背后都有著經(jīng)濟(jì)學(xué)的影子，尤其是成本-收益分析這種方法，更是貫穿于所有公共政策的討論與制定之中。那么，像波斯納這種基于法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的專(zhuān)業(yè)背景的學(xué)者去介入公共議題的討論，我覺(jué)得還是靠譜的，因?yàn)樗膶?zhuān)業(yè)研究領(lǐng)域本來(lái)就涉及社會(huì)生活與公共政策的方方面面。而且，波斯納雖然跨的領(lǐng)域比較多，但是討論的議題其實(shí)都與他的專(zhuān)業(yè)相關(guān)，或者可以由他的專(zhuān)業(yè)延伸過(guò)去，比如說(shuō)他討論彈劾克林頓的事件，這就是一個(gè)憲法學(xué)問(wèn)題，恰恰屬于他的專(zhuān)業(yè)范疇，又如他討論性與理性這種話(huà)題，因?yàn)樾?、婚姻、家庭關(guān)系本身就是法律調(diào)整的一個(gè)極為重要的領(lǐng)域。波斯納本人的工作能力很強(qiáng)，也沒(méi)有什么其他愛(ài)好，就是喜歡閱讀和寫(xiě)作——其實(shí)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的學(xué)者著述他讀的也不多，主要就是讀小說(shuō)和報(bào)刊，然后，絕大部分醒著的時(shí)間都用來(lái)寫(xiě)作。如果了解他的生活方式，知道他是這樣一個(gè)精力充沛、心無(wú)旁騖的人，也就不難理解他的高產(chǎn)了。

之前看過(guò)一些關(guān)于波斯納的段子，比如讀者讀書(shū)的速度沒(méi)有波斯納寫(xiě)書(shū)的速度快，又如波斯納是一臺(tái)無(wú)情的判決書(shū)寫(xiě)作機(jī)器。這些在《波斯納》中也有所體現(xiàn)。我好奇的是，這么快的寫(xiě)作速度，對(duì)深度不會(huì)產(chǎn)生影響嗎？

鄭戈：一般所理解的“深度”，可能是思想的厚度，文史哲背景的人尤其會(huì)這么去理解。我們?nèi)プx波斯納的著作文章，會(huì)發(fā)現(xiàn)他確實(shí)沒(méi)有多少哲學(xué)意義上的深度，但是比較符合Common Sense（常識(shí)），他本人也特別主張法律人要“說(shuō)人話(huà)”。所以，他的判決書(shū)也好，著作也罷，都不會(huì)使用太多普通人難以理解的東西來(lái)說(shuō)事。他這種寫(xiě)作方式也不需要閱讀很多專(zhuān)業(yè)文獻(xiàn)，比如說(shuō)我本人寫(xiě)論文就喜歡旁征博引，花在閱讀上的時(shí)間可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)寫(xiě)作，就像我前面所說(shuō)，波斯納平常讀的大多是文學(xué)作品和報(bào)刊文章，不怎么閱讀專(zhuān)業(yè)文獻(xiàn)，等到寫(xiě)作時(shí)就直接運(yùn)用一般人都能理解的常理來(lái)分析問(wèn)題，哪怕用的是經(jīng)濟(jì)分析方法，也不是那種專(zhuān)業(yè)性的理論和模型，沒(méi)有高深的數(shù)學(xué)內(nèi)容，而是經(jīng)濟(jì)學(xué)中“財(cái)富最大化”這種基礎(chǔ)性的效率理論。

這讓我想起《波斯納》一開(kāi)始介紹的美國(guó)法學(xué)院所普遍采用的蘇格拉底教學(xué)法。波斯納的寫(xiě)作風(fēng)格是不是受到了這種教學(xué)方法的影響？

鄭戈：這是肯定的，他的寫(xiě)作風(fēng)格很大程度上受到美國(guó)法學(xué)院的蘇格拉底教學(xué)法的影響。拿中國(guó)的法學(xué)院教學(xué)來(lái)說(shuō)，老師一般都強(qiáng)調(diào)知識(shí)的體系性，也很重視結(jié)論，會(huì)向?qū)W生成體系地介紹某個(gè)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的知識(shí)，但蘇格拉底教學(xué)法并不假定老師比學(xué)生懂得多，而是要求老師和學(xué)生面對(duì)同樣的閱讀材料，平等地對(duì)話(huà)和交鋒。對(duì)美國(guó)法學(xué)院來(lái)說(shuō)，閱讀材料就是法院的判決書(shū)，每一堂課開(kāi)始之前，老師會(huì)給學(xué)生布置大量的閱讀材料，而能夠進(jìn)入美國(guó)法學(xué)院教材的判決書(shū)一般都是一兩百頁(yè)。學(xué)生必須努力啃完這些閱讀材料，到了課堂上，老師一開(kāi)始連基礎(chǔ)性的知識(shí)也不向?qū)W生介紹，就開(kāi)始和學(xué)生討論判決書(shū)里的某個(gè)案例。老師首先會(huì)隨機(jī)點(diǎn)一個(gè)學(xué)生起來(lái)，讓學(xué)生介紹一下案情，之后就進(jìn)入法律分析部分，也是先讓學(xué)生來(lái)說(shuō)，比如陳述哪個(gè)判決理由是重要的，之后由老師來(lái)反駁，就是這個(gè)判決理由到底重不重要，或者到底站不站得住腳，又或者有沒(méi)有符合遵循先例的原則，等等，再之后就是學(xué)生又來(lái)反駁老師。如此來(lái)來(lái)回回的交鋒。

《波斯納》里也提到了，波斯納就是一個(gè)在蘇格拉底教學(xué)法下表現(xiàn)特別優(yōu)異的學(xué)生，他非常習(xí)慣這種教學(xué)方法，因?yàn)樗哪X袋轉(zhuǎn)得非常快，在和教授交鋒的過(guò)程當(dāng)中，他能夠獲得極大的滿(mǎn)足感。很顯然，這種教學(xué)法并不基于經(jīng)典的專(zhuān)業(yè)文獻(xiàn)，所以你會(huì)看到波斯納經(jīng)常援引他本科時(shí)讀過(guò)的文學(xué)作品，比如莎士比亞、葉芝等，因?yàn)樗究剖菍W(xué)文學(xué)的，他引用得最多的都是他本科專(zhuān)業(yè)范圍內(nèi)的作品，很少援引所謂的經(jīng)典法學(xué)家的著作。這種風(fēng)格和蘇格拉底教學(xué)法高度相關(guān)，因?yàn)檫@種教學(xué)方法是問(wèn)題導(dǎo)向的，它把各種案件都視作一起糾紛，而在每一起糾紛之中都有特定的事實(shí)背景，法官做出判決就是為了解決具體的糾紛，這個(gè)職業(yè)是“說(shuō)事”而不是“說(shuō)詞”，以解決問(wèn)題為主要目的，因此，它并不強(qiáng)調(diào)法官要引經(jīng)據(jù)典，而是試圖把某件具體的事情說(shuō)清楚，看看在這件事情上誰(shuí)更有道理。波斯納可以說(shuō)是把這種思維方式推到了極致，所以他這種寫(xiě)作風(fēng)格并不注重閱讀專(zhuān)業(yè)文獻(xiàn)，而是著眼于將自己心目中的正義觀用普通人也能理解的方式呈現(xiàn)出來(lái)。

您怎么評(píng)價(jià)波斯納對(duì)美國(guó)社會(huì)的影響？

鄭戈：波斯納的三種身份，學(xué)者、法官和公共知識(shí)分子，都產(chǎn)生了非常大的影響力。

先來(lái)說(shuō)說(shuō)他的學(xué)者身份。評(píng)價(jià)一個(gè)學(xué)者的影響力大小，主要是看引用率。2000年在一篇專(zhuān)門(mén)討論引用率的文章里，美國(guó)著名法學(xué)家布萊恩·萊特（Brian Leiter）就已指出，波斯納是在世的引用率最高的法學(xué)家（有趣的是，此文后來(lái)也有很高的引用率）。當(dāng)然，波斯納的引用率有一個(gè)問(wèn)題，沒(méi)有任何單篇作品——無(wú)論書(shū)籍還是文章——引用率在前十，他的引用率之所以高，主要原因是他寫(xiě)的實(shí)在太多。我們可以把他和法與經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的其他作者做個(gè)比較，就以科斯為例，他一生寫(xiě)的文章屈指可數(shù)，人們經(jīng)常提到的也就是《企業(yè)的性質(zhì)》《社會(huì)成本問(wèn)題》《聯(lián)邦通訊委員會(huì)》還有《燈塔的故事》這幾篇，可是每一篇的引用率都極高，單篇作品的影響力遠(yuǎn)超波斯納的任何單篇作品。所以，波斯納的引用率最高是從總體而言的，他的影響力主要通過(guò)大量寫(xiě)作來(lái)形成。當(dāng)然，我們也不能因此就輕視他，因?yàn)槠渌瑯訉?xiě)得很多的學(xué)者，絕大部分成果都湮沒(méi)無(wú)聞，像波斯納這樣的學(xué)者畢竟是極少數(shù)。此外，還有一點(diǎn)值得注意，科斯雖然在芝加哥大學(xué)法學(xué)院任教，卻一直被視為經(jīng)濟(jì)學(xué)家，引用科斯的人主要來(lái)自經(jīng)濟(jì)學(xué)界而不是法學(xué)界，引用波斯納的人則主要來(lái)自法學(xué)界。

羅納德·科斯

其次，波斯納作為法官撰寫(xiě)了大量判決書(shū)，由此產(chǎn)生了非常大的影響力，這是美國(guó)司法界公認(rèn)的。美國(guó)有相當(dāng)多的法學(xué)教授和法官都認(rèn)為，作為美國(guó)聯(lián)邦第七巡回上訴法院的法官，波斯納的影響力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于與他同時(shí)代的美國(guó)最高法院大法官。美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院的法官總共有兩百個(gè)左右，其中能夠產(chǎn)生公眾影響力的可謂寥寥無(wú)幾，很難被法律圈子之外的普通民眾知曉，這也很好理解，畢竟美國(guó)最高法院只有九個(gè)大法官，相對(duì)更容易得到關(guān)注。波斯納和之前聯(lián)邦第二巡回上訴法院的傳奇法官勒尼德·漢德（LearnedHand）、亨利·弗蘭德利（Henry Friendly）一樣，同在美國(guó)最知名的法官之列，而且這個(gè)“法官”前是不用加任何限定語(yǔ)的。

最后，波斯納作為公共知識(shí)分子的影響力也是非常大的，因?yàn)槊绹?guó)的知識(shí)分子一般愛(ài)讀的那些刊物——比如《紐約書(shū)評(píng)》《紐約時(shí)報(bào)書(shū)評(píng)周刊》以及《新共和》，他都經(jīng)常發(fā)表文章。因此，波斯納為自己贏得公眾影響力主要不是通過(guò)出版書(shū)籍，因?yàn)樗臅?shū)無(wú)非都是文章結(jié)集，而是通過(guò)在那些讀者較多，且文化品位也相對(duì)較高的報(bào)刊上發(fā)表文章。

德沃金和波斯納這兩位美國(guó)法學(xué)界的領(lǐng)軍人物長(zhǎng)期以來(lái)存在爭(zhēng)論。這讓我想到以賽亞·伯林喜歡引用的那個(gè)比喻：“狐貍知道很多的事，刺猬則知道一件大事?！倍挛纸鹩幸槐久∏【徒小洞题恼x》。他們之間是不是有點(diǎn)刺猬與狐貍之爭(zhēng)的意味？

羅納德·德沃金

《刺猬的正義》英文書(shū)影

鄭戈：這個(gè)問(wèn)題其實(shí)是最有意思的，也最能幫助我們理解波斯納。

波斯納作為一個(gè)實(shí)用主義者，最明顯的特征就是非常重視司法判決會(huì)導(dǎo)致什么樣的社會(huì)后果，而不去考慮康德意義上的絕對(duì)命令——也就是說(shuō)，有些道德原則是壓倒一切的，就像那句法諺所說(shuō)的：“為實(shí)現(xiàn)正義，哪怕天崩地裂?！保‵iat justitia ruat caelum）這是什么意思呢？意思是說(shuō)，如果你違反了某些倫理上的第一原則，哪怕你是為了一個(gè)比較好的分配正義意義上的結(jié)果，那也是錯(cuò)誤的。我個(gè)人在諸多法諺中最反感的就是這一句。原因很簡(jiǎn)單：你為了實(shí)現(xiàn)自己所謂的正義而導(dǎo)致天崩地裂，其實(shí)是給其他無(wú)數(shù)人帶來(lái)了非正義，這肯定是有問(wèn)題的。而且，它沒(méi)有考慮實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義本身的成本問(wèn)題，司法機(jī)關(guān)需要處理大量案件，花在任何單個(gè)案件上的時(shí)間和資源都必定是有限的，不然又會(huì)導(dǎo)致“遲來(lái)的正義就是非正義”。不過(guò)，很多法律人確實(shí)很喜歡這句法諺，因?yàn)樗麄儗?duì)正義的理解是康德意義上的絕對(duì)命令，這壓倒了其他一切后果意義上的考量。波斯納顯然反對(duì)這種立場(chǎng)，他極其在意一個(gè)人的決策對(duì)社會(huì)、對(duì)他人造成的影響，而且他評(píng)價(jià)這種影響的標(biāo)準(zhǔn)就是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的效用最大化或者財(cái)富最大化，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是能不能在總體上增加社會(huì)福祉。這種思路當(dāng)然是歷史悠久的功利主義，只不過(guò)換成了另外一種表達(dá)而已。

德沃金就不一樣了。他認(rèn)為所有的法律問(wèn)題都只有一個(gè)唯一正確的答案，至于法官能不能找到這個(gè)答案，那就是水平問(wèn)題了，并非這個(gè)答案不存在。他之所以這么認(rèn)為，是因?yàn)樗幸徽讟?biāo)準(zhǔn)，這套標(biāo)準(zhǔn)首先是一個(gè)壓倒政策考量的倫理原則，是一種康德的絕對(duì)命令意義上的原則。而德沃金眼中的政策較量，就是成本-收益分析這一類(lèi)東西。在他看來(lái)，首先，只要你找到了正確的指導(dǎo)原則，那么就能找到正確的答案，其次，法官不是在虛空中做判決，而是在某個(gè)法律傳統(tǒng)中做判決，之前有先輩法官，之后還有后輩法官，因此，一個(gè)法官的判決必須能夠很好地嵌入（fit in）整個(gè)法律傳統(tǒng)之中，只有唯一正確的答案才能完美無(wú)缺地實(shí)現(xiàn)這種嵌入。因此，德沃金常用一個(gè)chain novel（章回小說(shuō)）的比喻。他說(shuō)，章回小說(shuō)的作者寫(xiě)的每一章肯定都不是孤立的，既要考慮到前面的章節(jié)，也要考慮到后面的章節(jié)，這些因素都限定了這一章如何去寫(xiě)。所以，德沃金有一系列諸如此類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷每一個(gè)法律問(wèn)題的那一個(gè)唯一正確的答案，對(duì)他而言，一個(gè)道德真理永遠(yuǎn)是存在的，至于能不能找到，那是法官的水平問(wèn)題。當(dāng)然，他也知道現(xiàn)實(shí)世界沒(méi)有這種總是能找到唯一正確答案的法官，因此他用古希臘神話(huà)中的赫拉克勒斯來(lái)形容這種理想的法官，希望現(xiàn)實(shí)中的法官努力去接近理想的水平。

波斯納就非常反對(duì)這樣的觀點(diǎn)，他認(rèn)為法律問(wèn)題的解答是為了獲得一個(gè)效率考量下較優(yōu)的結(jié)果，法官要找到一個(gè)sensible（入情入理）的解決方案，然后再去看成文法和先例有沒(méi)有為這種解決方案設(shè)置障礙，并且對(duì)這種障礙做出一定妥協(xié)。司法過(guò)程不是面向過(guò)去，也不是面向高高在上的第一原則，而是面向未來(lái)的。他注重的是糾紛如何得到解決，以及解決之后會(huì)造成什么樣的影響，這是一種后果主義的考慮。注意，波斯納喜歡用的形容詞是sensible（入情入理）——他甚至不用reasonable（合理）這樣的詞，這表明他非常強(qiáng)調(diào)常情常理，然后，他還強(qiáng)調(diào)法官的判決必須make sense，也就是讓普通人覺(jué)得有道理，而這樣的答案必然是高度語(yǔ)境敏感化的，有一百個(gè)法律問(wèn)題可能就有一百個(gè)不同的答案，因?yàn)樗鼈兂霈F(xiàn)在完全不同的事實(shí)語(yǔ)境之中。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，這兩位法學(xué)家的觀點(diǎn)可謂南轅北轍。

波斯納本人的政治立場(chǎng)傾向于保守主義，但好像也不是特別堅(jiān)定，哈佛大學(xué)法學(xué)院教授勞倫斯·萊西格（Lawrence Lessig）就說(shuō)，“真正的保守主義者也許會(huì)質(zhì)疑他是否忠誠(chéng)”，這也挺有意思的。您能談?wù)劜ㄋ辜{的這種矛盾嗎？

鄭戈：這個(gè)問(wèn)題提得很好。波斯納1981年出任聯(lián)邦第七上訴法院法官是里根總統(tǒng)提名的，因此一般人都認(rèn)為他的政治立場(chǎng)傾向于保守主義。但是，波斯納的保守主義主要體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)上的Libertarianism（自由放任主義），他非常強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)的作用，主張減少政府對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)，而美國(guó)的保守主義——特別是當(dāng)下主流的保守主義——其實(shí)是文化保守主義，保守性主要體現(xiàn)為對(duì)墮胎、同性戀這類(lèi)問(wèn)題持反對(duì)態(tài)度。波斯納絕不是一個(gè)文化保守主義者，比如說(shuō)他的一些判決支持墮胎合法化，也支持同性婚姻合法化，這就和美國(guó)主流的保守主義存在很大區(qū)別。所以，他在經(jīng)濟(jì)上持保守主義立場(chǎng)，但是在文化、道德、家庭生活等方面的立場(chǎng)又相當(dāng)自由主義。從波斯納對(duì)美國(guó)最高法院大法官的態(tài)度上，也可以一窺他的政治立場(chǎng)。他認(rèn)為，總體而言，美國(guó)最高法院大法官并不能代表美國(guó)法律界的最高水平。他曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，美國(guó)最高法院大法官絕不是美國(guó)全部法律人中最頂尖的九個(gè)人，如果問(wèn)他這些大法官能不能排進(jìn)前一萬(wàn)，他說(shuō)自己倒是樂(lè)于承認(rèn)。所以，他對(duì)美國(guó)最高法院大法官的評(píng)價(jià)并不是那么高，但是他認(rèn)為其中有兩個(gè)極為出色的例外，一個(gè)是布雷耶（Stephen Breyer）大法官，另一個(gè)是金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官，這是他最欣賞的兩位美國(guó)最高法院大法官，而他倆都是自由派的領(lǐng)軍人物。波斯納最反感的美國(guó)最高法院大法官是斯卡利亞（Antonin Gregory Scalia），他生前是美國(guó)最高法院保守派領(lǐng)袖，2015年去世以后，奧巴馬總統(tǒng)想要提名一位自由派法官頂替他，結(jié)果沒(méi)有成功。波斯納認(rèn)為斯卡利亞蠢不可及，非常僵化。他看很多保守派法官都像仇人一樣，比較欣賞的反而是一些自由派法官。從他的私人關(guān)系來(lái)看，也很難將他納入保守派陣營(yíng)。

有意思的是，盡管波斯納作為法官曾在判決中支持墮胎和同性婚姻，但是他作為公共知識(shí)分子卻很少討論這類(lèi)議題，至少?zèng)]有集中地直面美國(guó)社會(huì)文化的深刻撕裂，也就是所謂的“文化戰(zhàn)爭(zhēng)”（Cultural War）。這不免讓人詫異，一個(gè)公共知識(shí)分子怎么可能不關(guān)注美國(guó)的“文化戰(zhàn)爭(zhēng)”呢？像理查德·羅蒂（Richard Rorty）這樣的美國(guó)頂尖公共知識(shí)分子就會(huì)去討論這類(lèi)問(wèn)題。此外，像法國(guó)學(xué)者皮凱蒂（Thomas Piketty）集中關(guān)注的經(jīng)濟(jì)層面的貧富分化問(wèn)題，也就是貧富差距越來(lái)越大，百分之一的人所占有的財(cái)富越來(lái)越多，波斯納也很少去觸及。在我看來(lái)，波斯納其實(shí)是不太接地氣的，《波斯納》中，他也承認(rèn)自己從小是在一個(gè)受保護(hù)的環(huán)境里成長(zhǎng)起來(lái)的，并沒(méi)有太多機(jī)會(huì)去接觸社會(huì)現(xiàn)實(shí)。他從哈佛大學(xué)法學(xué)院畢業(yè)之后，先在美國(guó)政府部門(mén)里工作了差不多六年時(shí)間，而且是相當(dāng)于中國(guó)語(yǔ)境下中央部委這個(gè)級(jí)別的政府部門(mén)，隨后就進(jìn)入斯坦福大學(xué)和芝加哥大學(xué)任教，再之后進(jìn)入美國(guó)聯(lián)邦的巡回上訴法院工作。從他的職業(yè)圈子來(lái)看，他確實(shí)沒(méi)有太多機(jī)會(huì)去接觸美國(guó)真實(shí)社會(huì)，所以無(wú)論經(jīng)濟(jì)不平等問(wèn)題、種族問(wèn)題還是文化戰(zhàn)爭(zhēng)問(wèn)題，他都沒(méi)有直接去進(jìn)行討論。

您怎么評(píng)價(jià)波斯納的論辯式寫(xiě)作風(fēng)格？您覺(jué)得，這種風(fēng)格有可能在中國(guó)的語(yǔ)境下發(fā)展嗎？我們有希望看到一個(gè)本土化的波斯納嗎？

鄭戈：這個(gè)問(wèn)題也提得很好。波斯納之所以有這么大的影響力，其實(shí)很大程度上是因?yàn)樗恼撧q性——他會(huì)故意去找各種各樣的話(huà)題作為靶子來(lái)打，與這些話(huà)題中的某一方展開(kāi)論辯。因?yàn)樗业倪@些靶子、選定的這些話(huà)題都是公眾所關(guān)注的，這就導(dǎo)致他擁有比較大的影響力。在我國(guó)，尤其是在當(dāng)下，我覺(jué)得很難產(chǎn)生這種意義上的公共知識(shí)分子，因?yàn)椴煌?chǎng)之間很少對(duì)話(huà)。雙方各有一個(gè)大家支持的、愿意去看的“公知”，但是基本上就不去看對(duì)方那個(gè)“公知”說(shuō)了些什么，如果不小心碰到了一起，基本上就是對(duì)罵。這樣是很難展開(kāi)對(duì)話(huà)的，也無(wú)助于形成公共理性。

另外，造成波斯納影響力較大的一個(gè)原因，就是他找到了一條極為簡(jiǎn)化而又明確的標(biāo)準(zhǔn)，用來(lái)解釋所有的問(wèn)題，而且還相當(dāng)有說(shuō)服力。這就是他幾十年如一日所貫徹的“財(cái)富最大化”標(biāo)準(zhǔn)，他一開(kāi)始選擇的其實(shí)是“效用最大化”，之所以后來(lái)放棄，是因?yàn)檫@條標(biāo)準(zhǔn)比較主觀，而“財(cái)富最大化”更為客觀。但是“財(cái)富最大化”有一個(gè)很大的缺陷——不考慮分配問(wèn)題，他認(rèn)為只要最終能把一塊餅做大就是好的，而不用去管誰(shuí)分走了這塊餅上最多的部分。波斯納旗幟鮮明地用這條標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分析所有問(wèn)題，他那個(gè)支持嬰兒市場(chǎng)買(mǎi)賣(mài)的臭名昭著的觀點(diǎn)就是這么來(lái)的。他認(rèn)為，解決收養(yǎng)問(wèn)題的辦法不是靠政府監(jiān)管來(lái)規(guī)制拐賣(mài)兒童、保護(hù)家庭利益，主張建立一個(gè)開(kāi)放、透明的嬰兒交易市場(chǎng)，交易雙方在信息充分的情況下來(lái)買(mǎi)賣(mài)嬰兒。波斯納認(rèn)為這樣就可以徹底地解決嬰兒拐賣(mài)的問(wèn)題，以及一些家庭想要收養(yǎng)孩子卻無(wú)法滿(mǎn)足需求的問(wèn)題。在他看來(lái)，這是一個(gè)供需之間的信息不對(duì)稱(chēng)的問(wèn)題，也有一整套說(shuō)法加以支持。不管你是否同意他的觀點(diǎn)，他有一套一以貫之的邏輯在里面。

您覺(jué)得最有價(jià)值或者最有意義的波斯納著作是哪些？

鄭戈：波斯納的作品實(shí)在太多了，我就談三本我讀后感到最有收獲的書(shū)吧。

第一本是Overcoming Law，中譯本是《超越法律》。我讀的時(shí)候感到啟發(fā)非常大，因?yàn)椴ㄋ辜{在這本書(shū)中的觀點(diǎn)其實(shí)一直貫徹到他退休以后，我在《波斯納》譯者序言里也說(shuō)了，他的一個(gè)主張就是從律師手中拯救法律。他認(rèn)為，現(xiàn)在美國(guó)的法律已經(jīng)被律師壟斷了，以至于那些不請(qǐng)律師自己給自己打官司的人會(huì)受到法院排斥。所以，波斯納會(huì)試圖超越職業(yè)法律職業(yè)人所壟斷的法律，去討論法律當(dāng)中的一些最根本的問(wèn)題。在我看來(lái)，這本書(shū)是很有價(jià)值的。

《超越法律》英文書(shū)影

第二本是Sex and Reason，中譯本是《性與理性》。我覺(jué)得這本書(shū)的受眾面會(huì)大一些，因?yàn)樗鼪](méi)有那么高的法律專(zhuān)業(yè)門(mén)檻，討論得更多的是“性”這個(gè)人類(lèi)自古以來(lái)就非常關(guān)注也極為感興趣的問(wèn)題，廣泛地采用了包括文學(xué)、生物學(xué)在內(nèi)的各種材料來(lái)討論這個(gè)問(wèn)題，很有啟發(fā)性。

《性與理性》英文書(shū)影

第三本是Law and Literature，中譯本是《法律與文學(xué)》。這本書(shū)可以開(kāi)闊我們的眼界，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，一切有助于我們理解社會(huì)和人性的知識(shí)都可以運(yùn)用到法律問(wèn)題的分析上，因?yàn)榉伤幚淼木褪侨祟?lèi)社會(huì)生活的根本問(wèn)題，特別是產(chǎn)生糾紛的時(shí)候，常常是公說(shuō)公有理、婆說(shuō)婆有理，無(wú)論是站在律師的角度去試圖打贏這場(chǎng)官司，還是站在法官的角度去試圖做出公允判決，都需要一套有助于你理解社會(huì)和人性的知識(shí)。通過(guò)這本書(shū)，我們也可以看到，波斯納本科的文學(xué)專(zhuān)業(yè)對(duì)他的影響是非常大的，他會(huì)經(jīng)常借助文學(xué)來(lái)梳理糾紛。法律往往把一件事情從它的社會(huì)語(yǔ)境中抽象出來(lái)，而文學(xué)不同于法律，有著非常厚重的敘事部分，對(duì)一件事情的前因后果通過(guò)厚重的敘事來(lái)加以支撐，由此可以營(yíng)造一個(gè)非常強(qiáng)的語(yǔ)境，這種語(yǔ)境可以幫助我們?nèi)ジ玫乩斫馕谋颈旧恚@也是文學(xué)批評(píng)界經(jīng)常討論的text（文本）和context（語(yǔ)境）。所以，《法律與文學(xué)》集中體現(xiàn)了波斯納對(duì)不同人生階段積累的教育和知識(shí)的綜合性的應(yīng)用，他把本科時(shí)學(xué)的文學(xué)、后來(lái)學(xué)的法律以及從事法律職業(yè)的知識(shí)積累和儲(chǔ)備都打通了。

《法律與文學(xué)》英文書(shū)影