民國檔案：上級命令不免責(zé)原則與國民政府對日戰(zhàn)犯審判

前言

于學(xué)界而言，國民政府對日戰(zhàn)犯審判的歷史面貌已不是陌生的存在，該領(lǐng)域研究起步于上世紀(jì)80年代，時(shí)至如今，相關(guān)成果已不為鮮見。然而，作為歷史事件的同時(shí)，國民政府審判更是一場法律活動(dòng)。盡管在審判的過程中，法庭受到種種因素的干擾而使其公平與正義的屬性遭到?jīng)_擊，但就本質(zhì)而言，法律仍然是國民政府審判的內(nèi)核。近年來，隨著對國民政府審判理解的加深和對以往認(rèn)識的反思，有些學(xué)者已經(jīng)開始探討其法律意義，這樣的聲音雖然極其微弱，但仍意味著相關(guān)研究的新開始。循著這一路徑，當(dāng)能看到該領(lǐng)域不同維度的面相。

在盟國對日戰(zhàn)犯審判中，管轄權(quán)之內(nèi)的罪名共有三種：A.反和平罪，即計(jì)劃、謀議或發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭的罪行；B.普通戰(zhàn)爭罪，即違反二戰(zhàn)時(shí)戰(zhàn)爭法規(guī)的罪行；C.反人道罪，即大規(guī)模種族屠殺、虐待等暴行。與東京法庭主要審判觸犯反和平罪的高官政要不同，國民政府法庭主要審判觸犯普通戰(zhàn)爭罪的下級軍官和憲兵。東京審判圍繞反和平罪而產(chǎn)生的爭議引起時(shí)人和后世的廣泛探討。相形之下，國民政府審判獨(dú)特的司法問題則極少得到關(guān)注。1959年，電影《我想成為貝殼》（私は貝になりたい）在日本上映，這部電影在引發(fā)日本民眾高度關(guān)注的同時(shí)，揭露了一個(gè)包括國民政府審判在內(nèi)的BC級戰(zhàn)犯審判普遍面臨的司法問題。該片改編自原日本陸軍中尉加藤哲太郎的獄中手記，講述的是一名在戰(zhàn)爭末期被強(qiáng)征入伍的二等兵清水豐松奉命殺死美軍俘虜并因此在戰(zhàn)后被橫濱法庭判處死刑的故事。影片中，清水并不愿殺死俘虜，但上級長官為鍛煉他的“勇氣”而以處死相逼脅迫其殺人。在橫濱法庭宣判后，清水認(rèn)為自己銜冤負(fù)屈，指責(zé)審判太過荒唐，并感嘆做人尚不如做深海之下的一只貝殼。這部電影后來又被屢次翻拍，在日本社會(huì)引發(fā)了強(qiáng)烈的反響。以日本觀眾的視角看，清水自然值得同情，主要以下級軍官和憲兵等執(zhí)行命令者為懲處對象的BC級審判便被貼上了“不公”的負(fù)面標(biāo)簽。盡管電影有藝術(shù)化色彩，大多數(shù)士兵不會(huì)遇到清水所面臨的極端情況，但該片的確揭露了一個(gè)有關(guān)罪與責(zé)的問題：倘若下級所犯的暴行是奉上級的命令而為之，那么下級為暴行負(fù)責(zé)的依據(jù)又在哪里？這樣的負(fù)責(zé)有無限度？或者說下級應(yīng)在多大程度上為暴行負(fù)責(zé)？對于BC級審判而言，這一問題的解決至關(guān)重要。

如今，通過對國際刑事法院法律工作數(shù)據(jù)庫收錄的國民政府審判判決書，以及中國第二歷史檔案館、日本國立公文書館所藏戰(zhàn)犯審判檔案的檢視，可知作為BC級審判之一的國民政府審判普遍面臨的司法難題正在于此——戰(zhàn)犯最常用的辯護(hù)理由即所犯暴行“系奉上級命令”。能否應(yīng)對該辯護(hù)理由，事關(guān)能否順利定罪和量刑，是審判過程中舉足輕重的一環(huán)。為此，國民政府援入并擴(kuò)充了誕生于紐倫堡、東京兩次國際審判的上級命令不免責(zé)原則，使問題迎刃而解。這無論對于其自身問題的解決還是國際刑法的發(fā)展，都有著相當(dāng)顯著而不應(yīng)被湮沒的意義。

1948年11月12日，遠(yuǎn)東軍事法庭宣布對25名被告的判決。

一、上級命令不免責(zé)原則與戰(zhàn)爭罪責(zé)邏輯鏈

顧名思義，“上級命令不免責(zé)”指不以所犯罪行系奉上級命令而免除被告的罪責(zé)。此處“上級”應(yīng)作廣義理解，即包括軍職、文職長官及政府機(jī)關(guān)等。在該原則成為一項(xiàng)被廣為接受的國際刑法原則之前，“執(zhí)行上級命令”在國際、國內(nèi)法中一度是被承認(rèn)的辯護(hù)理由，譬如1940年的《奧本海國際法》第5版和1944年之前的英美陸戰(zhàn)法規(guī)。然而，在差不多同一時(shí)期，某些國際司法實(shí)踐和國際公約也開始否認(rèn)以“執(zhí)行上級命令”作為辯護(hù)理由的合法性，譬如1921年萊比錫審判中的“蘭多佛城堡案”，以及1922年美、英、法、意、日五國所簽訂的《關(guān)于戰(zhàn)時(shí)保護(hù)海上中立者和非戰(zhàn)斗員生命及禁止使用有害氣體和化學(xué)品公約》?？梢?，在二戰(zhàn)結(jié)束之前，人們關(guān)于“執(zhí)行上級命令”是否為合法辯護(hù)的認(rèn)知大相徑庭。

以往，學(xué)者偏好以時(shí)間順序或發(fā)展階段梳理上級命令不免責(zé)原則的發(fā)展歷程，其益處是容易介紹“執(zhí)行上級命令”從“免責(zé)”到“可以免責(zé)”再到“不可免責(zé)”的變化，其短處有二：一是該原則的發(fā)展并不隨時(shí)間或階段而累進(jìn)，在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，人們的認(rèn)知實(shí)際是肯定與否定并行，因此很難理出單線遞進(jìn)的時(shí)間順序和界限清晰的發(fā)展階段；二是無從解釋該原則最終被廣為接受的關(guān)鍵原因——既然該原則在二戰(zhàn)之前處于被承認(rèn)或否認(rèn)并行的狀態(tài)，那么何以在二戰(zhàn)之后人們的認(rèn)知便不再有爭議和翻覆，而使得該原則能夠穩(wěn)定地根植于國際刑法之中？從法律史的角度看，后者是有必要探討的問題。倘若把上級命令不免責(zé)原則納入追究整條戰(zhàn)爭罪責(zé)的邏輯鏈中審視，該問題將有新的解釋，而戰(zhàn)爭罪責(zé)邏輯鏈第一次被完整地繩之以法正是在二戰(zhàn)后的戰(zhàn)犯審判之中。

在紐倫堡、東京兩次國際審判所樹立的諸多國際刑法原則中，“個(gè)人刑事責(zé)任原則”無疑是最關(guān)鍵的一個(gè)，從邏輯關(guān)系來看，這個(gè)原則是其他原則和罪名能夠?qū)嵺`的基礎(chǔ)，更是戰(zhàn)爭罪責(zé)邏輯鏈能被追究的基礎(chǔ)。在《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》（即《東京憲章》）第5條（對人及罪的司法管轄權(quán)）中，該原則被表述如下：

本法庭有權(quán)審判及懲罰被控以個(gè)人身份或團(tuán)體成員身份犯有包括反和平罪在內(nèi)的各種罪行的遠(yuǎn)東戰(zhàn)爭罪犯。

個(gè)人刑事責(zé)任原則的要義是個(gè)人可作為法律懲處的對象，這是國內(nèi)法中一以貫之的原則，但放之國際法，卻突破了國際法以國家為主體而不能管轄個(gè)人的傳統(tǒng)。在此之下，憲章還規(guī)定了兩項(xiàng)“不免責(zé)”：

第六條  被告的責(zé)任

被告在任何時(shí)期所曾任之官職，以及被告系遵從其政府或上級長官之命令而行動(dòng)之事實(shí)，均不足以免除其被控所犯任何罪行之責(zé)任。但如法庭認(rèn)為符合公正審判之需要時(shí)，此種情況于刑罰之減輕上得加以考慮。

這便是官方身份無關(guān)性原則與上級命令不免責(zé)原則，其表述與《國際軍事法庭憲章》（即《紐倫堡憲章》）的相關(guān)規(guī)定一致。另外，為追究上級指使或放任下屬犯罪而需承擔(dān)的責(zé)任，東京審判還援用了最先在馬尼拉審判中使用的指揮官責(zé)任原則。該原則雖未被明文規(guī)定于兩次國際審判的憲章，但其實(shí)質(zhì)樹立卻是在兩次國際審判的實(shí)踐之中。官方身份無關(guān)性原則、指揮官責(zé)任原則、上級命令不免責(zé)原則的使用均建立在個(gè)人刑事責(zé)任原則確立的基礎(chǔ)之上——倘若個(gè)人不是國際法的主體，那么“官方身份”、“指揮官責(zé)任”和免責(zé)與否便無從談起。于日本侵華戰(zhàn)爭和太平洋戰(zhàn)爭而言，官方身份無關(guān)性原則主要針對首相東條英機(jī)等發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭的禍?zhǔn)祝笓]官責(zé)任原則主要針對華中方面軍司令官松井石根等對下級暴行（如南京大屠殺）負(fù)有責(zé)任的高職級戰(zhàn)犯，上級命令不免責(zé)原則主要針對作為命令執(zhí)行者的下級軍官和憲兵。四項(xiàng)原則共同構(gòu)成追究戰(zhàn)爭罪責(zé)邏輯鏈的一套體系。史無前例的惡果使人們認(rèn)識到不但策劃、發(fā)動(dòng)、推進(jìn)和執(zhí)行戰(zhàn)爭的責(zé)任應(yīng)由具體的個(gè)人負(fù)責(zé)，而且其中是存在邏輯的，只有將整條戰(zhàn)爭罪責(zé)的邏輯鏈加以懲處，才能最大限度地發(fā)揮審判的警示作用，因此，對各個(gè)層級責(zé)任人的追究缺一不可。相應(yīng)地，戰(zhàn)后審判最重大的意義便是憑借追究完整的戰(zhàn)爭罪責(zé)邏輯鏈而對諸多原則和罪名進(jìn)行了“正本清源”式的樹立，由此，這些原則和罪名才能在二戰(zhàn)之后脫離個(gè)別條約和國內(nèi)法，并穩(wěn)定、深刻地扎根于國際刑法之中。

理清這一問題，除了可以明了人們在二戰(zhàn)后全然接受上級命令不免責(zé)原則的原因之外，還可突顯上級命令不免責(zé)原則對于BC級審判的意義。眾所周知，東京審判主要處理觸犯反和平罪的戰(zhàn)爭禍?zhǔn)缀透呒壷笓]官，而對戰(zhàn)時(shí)燒殺搶掠、主要觸犯普通戰(zhàn)爭罪的下級軍官和憲兵的懲處就落到BC級審判的肩上，這是盟國對于東京審判和BC級審判分別處理戰(zhàn)爭罪責(zé)邏輯鏈兩端的分工。于國民政府而言，處置曾在中國犯下戰(zhàn)爭暴行的低職級日本戰(zhàn)犯便是審判工作的主體?？上攵?，若欲使各個(gè)層級的戰(zhàn)爭責(zé)任人被連接起來共同接受法律的懲處，那么東京審判必將使用官方身份無關(guān)性原則和指揮官責(zé)任原則，包括國民政府審判在內(nèi)的BC級審判則必將倚重上級命令不免責(zé)原則。

二、從《刑法》到《條例》：國民政府對上級命令不免責(zé)原則的援用

1946年10月24日，國民政府頒布作為審判法源和綱領(lǐng)的《戰(zhàn)爭罪犯審判條例》（后稱《條例》），其中第8條是對上級命令不免責(zé)原則的規(guī)定：

第八條  戰(zhàn)爭罪犯不因左列事由而免除其責(zé)任：

一、犯罪之實(shí)施系奉其長官之命令。

二、犯罪之實(shí)施系執(zhí)行其職務(wù)之結(jié)果。

三、犯罪之實(shí)施系推行其政府既定之國策。

四、犯罪之實(shí)施系政治性之行為。

相比《東京憲章》，《條例》對上級命令不免責(zé)原則的規(guī)定顯然更加詳盡，這是對國際刑法的貢獻(xiàn)，同時(shí)也符合國民政府所審戰(zhàn)犯的低職級特性。然而，雖然詳盡，但因?yàn)椤稐l例》的頒布晚于國民政府審判戰(zhàn)犯法庭的成立將近一年，所以在《條例》頒布之前，國民政府審判只得在《中華民國刑法》（后稱《刑法》）中尋找法條反駁以“執(zhí)行上級命令”為由的辯護(hù)：

第二十一條  依法令之行為不罰。

依所屬上級公務(wù)員命令之職務(wù)上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。

該法條實(shí)際允許“執(zhí)行上級命令”作為辯護(hù)理由，而國民政府法庭之所以會(huì)用該法條反駁前述辯護(hù)理由，是因?yàn)榉l第2項(xiàng)在規(guī)定依“上級公務(wù)員命令”是合法辯護(hù)的同時(shí)保留了處置“明知命令違法者”的余地，進(jìn)而，該法條便有了“下級倘若明知上級命令違法，則不免除其罪責(zé)”的含義?；诖耍C明“明知命令違法”便是阻止被告辯護(hù)生效的關(guān)鍵。“所幸”的是相比于一般審判，在戰(zhàn)犯審判中證明被告“明知命令違法”更為簡單，因?yàn)闅⑷?、刑訊、虐待等?zhàn)爭犯罪皆是罪惡昭彰的行為，多數(shù)情況下，法庭在使用《刑法》第21條時(shí)甚至無需糾結(jié)于被告是否“明知”——戰(zhàn)爭犯罪的嚴(yán)重程度足可“不言自明”。北平法庭對豐臺警務(wù)分所所長山口利春的審理是使用該法條阻卻辯護(hù)成立的一個(gè)典型例證，其判決書“理由”部分有如下表述：

山口利春……任內(nèi)對于所逮捕之人時(shí)常施以灌涼水、過電以及竹棍探弄女人陰戶種種非刑……諸事皆能致人于死命，此不但為一般常識所認(rèn)許，亦為被告所明知……被告自應(yīng)負(fù)殺人罪責(zé)，彼雖以奉命辦理為辯護(hù)之藉口……縱屬確有其事，而此種命令不惟違反國際公法、國際慣例及普遍之人道觀念，亦與任何國家之國內(nèi)法令不合，依刑法第二十一條第二項(xiàng)自不在免罰之列，同時(shí)被告連續(xù)殺人且手段極其殘酷，應(yīng)從重科刑。

可見，在罪證充分且被告供認(rèn)不諱的情況下，“執(zhí)行上級命令”便成為唯一的辯護(hù)。對此，北平法庭援用《刑法》第21條，在強(qiáng)調(diào)刑訊和殺人具有“明顯非法屬性”的基礎(chǔ)上使辯護(hù)失效，順利地認(rèn)定山口犯有殺人罪并處以死刑。該案中，倘若缺少了《刑法》第21條的引入，那么法庭將無法實(shí)現(xiàn)罪行和罪名的連接，也就無從量刑和判決。與之類似，北平法庭在審理通縣新民會(huì)囑托高橋鐵雄殺人案、汾陽憲兵隊(duì)翻譯白天瑞殺人案、固城警務(wù)分所所長上田十三郎沒收財(cái)產(chǎn)案時(shí)，同樣依據(jù)了《刑法》第21條來應(yīng)對被告的辯護(hù)。

《條例》頒布以后，國民政府法庭有了更為直接、精準(zhǔn)的依據(jù)來處理以“執(zhí)行上級命令”為由的辯護(hù)。譬如上海法庭在判決常熟憲兵隊(duì)隊(duì)長米村春喜濫行逮捕、刑訊致死之罪時(shí)，便使用了《條例》第8條：

（被告）主張奉令拘捕人犯，搜查犯罪行為，將犯人移送軍律會(huì)議，為憲兵職務(wù)上正當(dāng)行為，不構(gòu)成犯罪。查犯罪之實(shí)施，不因系奉長官之命令而免除責(zé)任，乃國際原則，為我《條例》第八條第一款所明定。被害人等既非現(xiàn)行犯人，又無告訴告發(fā)人，被告濫行拘捕，任意處罰，久不送審，謂非實(shí)施犯罪而何。

《條例》頒布之后，上海法庭所處理的第一名戰(zhàn)犯就是米村春喜，為充實(shí)判決理由，同時(shí)為之后類似案件的審理樹立參照，法庭特地在判決書附件中列舉了否認(rèn)“執(zhí)行上級命令”作為辯護(hù)理由的“外國實(shí)例”：

第一次歐戰(zhàn)時(shí)，法國巴黎第二軍事法庭，為德國士兵BS二名奉其長官Vonm、Vons二人之命令搶劫一案……依照《法國陸軍法典》第二〇五條，對受審之該德國士兵BS二名，處以死刑?！忠馈斗▏戃姺ǖ洹返诹畻l，部下如欲免除其責(zé)任，則必須能舉證其犯罪行為確系受其長官所強(qiáng)迫而不可抗力者?！姺▏披湥↗acques Dumas）著《國家之國際上責(zé)任》（Responsabilité Internationale des Etats）一書，巴黎一九三〇年出版，第三七八頁至三八二頁。

上海法庭恰當(dāng)?shù)匾敕▏鴮徖淼聡鴳?zhàn)犯的判例用以處置日本戰(zhàn)犯，在充實(shí)了判決依據(jù)的同時(shí)，更消除了被告對于《條例》第8條違反罪刑法定的疑慮。在《條例》頒布之前，上級命令不免責(zé)原則雖已被明文規(guī)定于兩次國際審判憲章，但那畢竟是在二戰(zhàn)結(jié)束之后，引入法國判例，則相當(dāng)于告知受審戰(zhàn)犯《條例》第8條有其溯源，而非事后法。此外，判例中還提到一戰(zhàn)時(shí)承認(rèn)“執(zhí)行上級命令”作為辯護(hù)的要件，即能夠舉證命令的執(zhí)行是在上級脅迫之下進(jìn)行的，而沒有做出“道義選擇”的可能。這與前述命令的“明顯違法屬性”皆是二戰(zhàn)后國際法考量“執(zhí)行上級命令”作為辯護(hù)能否導(dǎo)致減刑的因素，后文將作相關(guān)討論。除米村春喜之外，濟(jì)南法庭在審理濟(jì)南憲兵隊(duì)隊(duì)長武山英一殺人案，武漢法庭在審理漢口憲兵隊(duì)分隊(duì)長田村二二男拆毀民房修建兵營案，沈陽法庭在審理西安縣協(xié)和會(huì)班長中尾建太郎麻醉思想案時(shí)，皆以《條例》第8條使被告的相關(guān)辯護(hù)失效。

盡管《戰(zhàn)爭罪犯審判辦法》和《條例》都規(guī)定審判戰(zhàn)犯可援用中華民國的本土法律，而《刑法》第21條也的確可以勝任對相關(guān)辯護(hù)的反駁，但是，從《刑法》第21條到《條例》第8條的轉(zhuǎn)變?nèi)杂衅湟饬x。首先，《刑法》第21條的實(shí)質(zhì)與上級命令不免責(zé)原則的內(nèi)涵背道而馳，雖然其第2項(xiàng)保留的余地可被“變通”地用作上級命令不免責(zé)原則，但在法理上畢竟不如《條例》第8條直接、確切。再者，《條例》第8條規(guī)定執(zhí)行命令、職務(wù)、國策、政治行為都不能作為免責(zé)的理由，如此全面詳實(shí)的表述可以更精準(zhǔn)地針對殺人、刑訊等上級命令與販毒、愚民教育等日本為侵華而謀略的政策，這顯然比《刑法》第21條的指向更加分明。最后，從《刑法》到《條例》的變更意味著審判依據(jù)從管轄中國公民的本土法轉(zhuǎn)變?yōu)楣茌犎毡緫?zhàn)犯的國際法，這增添了戰(zhàn)犯審判的國際法色彩，符合其跨越國別的特性。

遼寧沈陽審判日本戰(zhàn)犯法庭舊址陳列館

三、酌情減刑：對戰(zhàn)犯權(quán)益的維護(hù)

《紐倫堡憲章》和《東京憲章》雖然都否認(rèn)“執(zhí)行上級命令”可作為免責(zé)的依據(jù)，但也都申明可在量刑時(shí)對之進(jìn)行斟酌。這主要考慮到各個(gè)職級的戰(zhàn)犯在執(zhí)行命令時(shí)的處境大不相同。東京審判中國法官梅汝璈曾解釋道：

在服從上級命令而犯了戰(zhàn)爭罪行的場合，法庭可以把違反命令對于抗命者所能發(fā)生的危險(xiǎn)在量刑的時(shí)候加以考慮。對于一個(gè)普通士兵或下級軍官說來，因抗命而受到嚴(yán)酷的立即的懲罰的危險(xiǎn)是很大的，他的選擇余地是很小的。對于一個(gè)高級司令長官或一個(gè)文職官吏或普通平民來說，這種危險(xiǎn)是不太大的，至多不過喪失他的職位或企業(yè)而已。有的時(shí)候，正因?yàn)樗咕軋?zhí)行那種違法的命令，而能導(dǎo)致那種命令的撤銷或修改。所以，法庭在斟酌刑度的時(shí)候，應(yīng)該根據(jù)戰(zhàn)犯們個(gè)別的、不同的具體情況而加以考慮。

于日軍而言，奉命行事的群體十分龐大，甚至可以說首相大臣、師團(tuán)司令、各級隊(duì)長和普通憲兵都是天皇命令的執(zhí)行者。因?yàn)樗麄冊趫?zhí)行命令時(shí)所面臨的壓力不同，所以在戰(zhàn)后審判中追究執(zhí)行非法命令的罪責(zé)時(shí)，法庭也應(yīng)根據(jù)情況對不同職級的戰(zhàn)犯科以不同程度的刑罰。由此可知，在特定情況下，以“執(zhí)行上級命令”作為減輕量刑的依據(jù)是存在合理性的。這與前引法國判例的主張一致。在紐倫堡法庭判決書中，也存在類似見解：面對相關(guān)辯護(hù)時(shí)，能否減刑的決定性因素是判斷被告“于事實(shí)上是否可能有與道義標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)的選擇余地”。這個(gè)“余地”與職級密切相關(guān)。東京法庭在判決時(shí)又對該觀點(diǎn)進(jìn)行重申?？梢?，相關(guān)考量是法庭在使用上級命令不免責(zé)原則時(shí)必不可少的一環(huán)。事實(shí)上，在彌漫著軍國主義空氣的日本軍隊(duì)中，違抗命令所帶來的危險(xiǎn)的差距不僅存在于梅汝璈所說的“高級司令長官”與“普通士兵”之間，即便是曹長與憲兵這樣差距細(xì)微的職級之間也有著天壤之別，畢竟職級越低，服從、執(zhí)行命令就越是天職，也越是最基本的紀(jì)律。太原憲兵隊(duì)隊(duì)長井部重郎曾強(qiáng)調(diào)：

凡憲兵、下士官以下行為，除如自逸脫職權(quán)出擅恣，或自犯破廉恥之行為者之以外，悉皆是為所基上司之命令或諸法規(guī)之職務(wù)行為，對這般職務(wù)行為，飽追及其責(zé)任者，鑒所以絕對服從為本義之日本軍之特質(zhì)，可謂法理上有闕正鵠者也。

在國民政府審判中，這類戰(zhàn)犯正是被處理的主體?，F(xiàn)將國民政府所審戰(zhàn)犯的職級做一統(tǒng)計(jì)，以便說明問題。

表中“將”“佐”皆包括大、中、少三級；“尉”包括大、中、少、準(zhǔn)四級；“底層軍官”包括曹長、軍曹、伍長、兵長；“兵”包括上等兵、一等兵、二等兵；“其他”包括通譯、軍屬、囑托、醫(yī)師、商人、警務(wù)、看守、工人等各類非軍人。其中，職級在尉以下的戰(zhàn)犯占比為74%，是審判的主要對象。即便是在命令的執(zhí)行者中，這類戰(zhàn)犯的身份也是最卑不足道的。因此，從維護(hù)被告權(quán)益的角度看，國民政府在審判戰(zhàn)犯尤其是底層軍官和憲兵時(shí)，理應(yīng)酌情考慮減刑問題。盡管《條例》第8條沒有做出相關(guān)規(guī)定，但減刑的案例在審判的實(shí)踐中并不鮮見，譬如在無錫憲兵隊(duì)?wèi)棻龒u光義殺人案中，南京法庭法官便考慮到上級命令對犯罪的影響，因而將刑罰由死刑減為無期徒刑：

戰(zhàn)爭罪犯固不得以犯罪之實(shí)施系奉長官命令而主張免責(zé)，但被告身充憲兵，因奉行日憲特高班班長之命令致觸戰(zhàn)規(guī)，究與恣意肆虐之情形有間，在量刑上，即不無審酌之余地。爰于法定刑內(nèi)，量處以無期徒刑，以期適合。

比較三島光義案與前引山口利春、米村春喜兩案，可知其區(qū)別除戰(zhàn)犯職級的高低之外，還在于山口、米村皆是肆意刑訊、殺人且手段殘虐的慣犯，而三島只有一次犯行，因此法庭自然會(huì)考慮三島的減刑問題，這也符合罪與刑相適應(yīng)的基本刑法原則。類似的減刑還出現(xiàn)在武漢法庭對漢陽憲兵隊(duì)中士班長山本蓮水殺人案，上海法庭對嘉興憲兵隊(duì)隊(duì)附加茂貞治、軍曹大江政雄實(shí)施酷刑案的審判中。

此外，對于少數(shù)因執(zhí)行違法性不明顯的命令而觸犯戰(zhàn)爭罪行的戰(zhàn)犯，國民政府也考慮到了減刑問題。譬如，武漢法庭在判決日憲蔡甸分駐所上等兵高井守夫遺棄尸體案時(shí)，便有如下表述：

至遺棄死者尸體部分，被告曾自認(rèn)押送拋置河中，雖系服從宮地春吉之命令，然服從長官命令，必其命令合法方可，若明知命令為違法而竟服從，即應(yīng)負(fù)其行為責(zé)任。故被告共同棄尸所為，殊難逃刑事罪責(zé)。惟念其智識薄弱，姑處以較輕之刑。

據(jù)此，高井守夫被判處有期徒刑一年。相比于觸犯殺人、刑訊等罪行的戰(zhàn)犯，法庭特別考慮到高井“智識薄弱”，這暗含了遺棄尸體不屬于人盡皆知的犯罪行為的意思。國民政府法庭在援用上級命令不免責(zé)原則時(shí)，不論是處理殺人、刑訊等重罪還是盜竊、棄尸等較輕的罪行，法官都會(huì)在判決中申明命令是否違法，這是受到《刑法》第21條影響的緣故。從兩次國際法庭的判決書看，命令的違法屬性并非使用上級命令不免責(zé)原則時(shí)所應(yīng)考慮的要件，但國民政府審判卻能將之納入考量，這不僅更加周至地維護(hù)了被告的權(quán)益，突顯了國民政府審判的文明性與公正性，更與50年后《羅馬規(guī)約》對相關(guān)原則的規(guī)定一致，體現(xiàn)了國民政府在當(dāng)時(shí)背景下對國際法原則的清晰認(rèn)知與到位把控。

可見，即便援用上級命令不免責(zé)原則有利于比較快捷地將數(shù)量龐大的低職級戰(zhàn)犯定罪、量刑，不過這不意味著國民政府法庭是在為提高效率而生硬、機(jī)械地套用原則。在實(shí)踐當(dāng)中，盡管缺乏經(jīng)驗(yàn)且深處民眾“復(fù)仇”的情緒中，但國民政府仍舊比較高標(biāo)準(zhǔn)地恪守了一場法律審判應(yīng)有的平允。

余論

盡管在二戰(zhàn)后的戰(zhàn)犯審判之前，上級命令不免責(zé)原則便已發(fā)端于國際條約并被付諸實(shí)踐，但由于缺少個(gè)人刑事責(zé)任原則這一根本保障，所以從法理上看，其追究個(gè)人責(zé)任的實(shí)踐并不順理成章。二戰(zhàn)后的戰(zhàn)犯審判在樹立個(gè)人刑事責(zé)任原則的基礎(chǔ)上將整條戰(zhàn)爭罪責(zé)邏輯鏈繩之以法，既理順了實(shí)踐各個(gè)原則的法理邏輯，又最大限度地追究了各個(gè)層級的戰(zhàn)爭責(zé)任人。正是因?yàn)槿绱藦氐?、全面地追究?zhàn)爭責(zé)任的觀念在戰(zhàn)后審判中被深植于人們頭腦，包括上級命令不免責(zé)在內(nèi)的諸項(xiàng)原則才能一改以往翻覆不定的狀態(tài)而穩(wěn)定、深刻地扎根于國際刑法。

雖然被明文規(guī)定于《東京憲章》，但由于東京法庭所審戰(zhàn)犯的職級普遍較高，因此上級命令不免責(zé)原則對于東京審判的效用并不顯著。從這個(gè)角度看，這項(xiàng)被東京審判擱置而在國民政府審判中發(fā)揮了關(guān)鍵作用的原則，正因?yàn)楸粐裾畬徟性?，才能在被樹立之后比較及時(shí)地從理論走向?qū)嵺`，真正擁有了國際刑法上的意義。

以往，日本社會(huì)普遍認(rèn)為BC級審判“不公”，BC級戰(zhàn)犯是上級長官的“替罪羊”，原因之一便是被告多為命令的執(zhí)行者，而軍人執(zhí)行命令天經(jīng)地義，不應(yīng)被冠以違反戰(zhàn)爭法規(guī)進(jìn)行懲處。電影《我想成為貝殼》在日本的反響便能說明這個(gè)問題。如今，通過檢視國民政府所審案例可知，雖然“執(zhí)行上級命令”不能使戰(zhàn)犯免責(zé)，但法庭在追究相關(guān)罪責(zé)時(shí)充分考慮到了被告的權(quán)益，并依據(jù)罪行輕重與命令違法性做出妥當(dāng)?shù)牧啃?。因此，至少在國民政府審判中，因?zhí)行上級命令而被懲處的戰(zhàn)犯并無冤屈可言。

（本文首刊于《民國檔案》2022年第1期，原題《上級命令不免責(zé)原則與國民政府對日戰(zhàn)犯審判》，作者曹魯曉為上海交通大學(xué)法學(xué)院博士研究生，本文系國家社科基金抗日戰(zhàn)爭研究專項(xiàng)工程“日本戰(zhàn)犯審判文獻(xiàn)征集、整理與數(shù)據(jù)庫建設(shè)”（16KZD012）階段性成果。）