本文摘自《法的經(jīng)濟(jì)解釋?zhuān)悍扇说囊刑焱例垺罚鼙?，東方出版社， 2017年6月
圖源于網(wǎng)絡(luò)
借刀殺人，刀當(dāng)何罪？
一位富商被綁架，在受威脅下，勒斃一無(wú)辜女子。綁匪全程錄像后，讓富商自由、回家籌款一億元。富商報(bào)警，一舉擒獲綁匪同伙。
毫無(wú)疑問(wèn)，綁匪涉及一連串的罪名：擄人勒贖、恐嚇、教唆殺人等。但是，富商呢？受脅迫下致人于死，是否有罪？或者，身不由己，在特殊情況下，適用“緊急避險(xiǎn)”可以免責(zé)？這不是教科書(shū)或試卷的模擬題，而是真實(shí)世界里的情節(jié)。司法如何處理，即使不能面面俱到，勉勉強(qiáng)強(qiáng)也能差強(qiáng)人意？
哈佛大學(xué)名師桑德?tīng)枺诠_(kāi)課《公正》里提到：面對(duì)抉擇時(shí)，一般人有兩種思維模式。根據(jù)信念，對(duì)就是對(duì)，錯(cuò)就是錯(cuò)，這是規(guī)范式思維（categorical.reasoning）。另外一種，根據(jù)結(jié)果取舍，有好的結(jié)果就做，反之就不做，這是結(jié)果式思維（consequentialist.reasoning）。桑德?tīng)柵e的例子，也十分扣人心弦：要不要由橋上，把身邊的胖子推下去擋住火車(chē)（?。?，救鐵軌上的五個(gè)人？
然而，在富商被迫殺人的案例里，桑德?tīng)柕膭澐謪s幫助有限。原因很簡(jiǎn)單：根據(jù)規(guī)范式思維或結(jié)果式思維，都不容易判斷富商到底有罪或無(wú)罪較好！深刻一點(diǎn)的解讀，可以體會(huì)真正的曲折所在：無(wú)論是規(guī)范式還是結(jié)果式思維，都不會(huì)憑空出現(xiàn)，這是人類(lèi)長(zhǎng)期演化過(guò)程中，基于生存和繁衍的考驗(yàn)，逐漸孕育而出的特質(zhì)。面對(duì)日常生活的絕大多數(shù)情況，粗略的類(lèi)別（好壞對(duì)錯(cuò)、是非善惡等）足以因應(yīng)。對(duì)于復(fù)雜或涉及道德兩難的情境，這些簡(jiǎn)單粗略的分類(lèi)就派不上用場(chǎng)。
道德哲學(xué)有時(shí)而窮，怎么辦？也許，摸著石頭過(guò)河的務(wù)實(shí)態(tài)度，是能抓老鼠的好貓……具體而言，富商被迫殺人，可以切割成兩部分，然后分別處理。首先，是“殺人”的部分?，F(xiàn)代文明社會(huì)里，除了合法的任務(wù)（戰(zhàn)爭(zhēng)、執(zhí)行死刑）之外，“殺人是不對(duì)的”已經(jīng)成為普世價(jià)值。因此，富商殺人，違反了文明社會(huì)眾議僉同的尺度，行為逾矩，應(yīng)當(dāng)懲罰。而且，這么做除了符合一般人的價(jià)值觀之外，更重要的，是讓富商有機(jī)會(huì)洗滌心靈，重新開(kāi)始，重新做人。
每個(gè)人可以自問(wèn)：即使在被逼迫的情形下，把另外一個(gè)活生生的人勒斃，難道心里過(guò)得去、晚上睡得著覺(jué)嗎？因此，在“殺人”這部分，處罰富商，讓他有機(jī)會(huì)為自己的罪過(guò)付出代價(jià)，是幫了他。懲罰過(guò)后，他能夠面對(duì)自己，也能夠面對(duì)別人。否則，因?yàn)椤熬o急避險(xiǎn)”而無(wú)罪開(kāi)釋?zhuān)词狗缮蠠o(wú)罪，難道他心里能不帶罪愆，持平度日？其次，是“被迫”的部分。在暴力脅迫下舉止，富商本身就是受害者，如果再加處分，等于是無(wú)辜被折磨凌虐兩次。人同此心，心同此理：設(shè)身處地，誰(shuí)沒(méi)有同情憐憫的情懷。因此，值得特別處理。
最后，是把“殺人”和“被迫”放在一起，同時(shí)考慮：被迫殺人有罪，但是判緩刑，讓富商可以繼續(xù)從事生產(chǎn)性活動(dòng)，有益于社會(huì)。同時(shí)，讓富商承擔(dān)民事責(zé)任，優(yōu)厚賠償無(wú)辜喪生女子的家人。一言以蔽之，這種處理，不是各打五十大板。而是在面對(duì)不幸事件善后時(shí)，盡可能降低損害程度，縮小波及的范圍。
借刀殺人，刀的責(zé)任，當(dāng)然要看刀的角色如何。在這個(gè)案例里，刀的處境還相對(duì)簡(jiǎn)單。試想：如果綁匪先綁了某人，再把他恨之入骨的宿敵死對(duì)頭綁來(lái)，而后，要他動(dòng)手行兇，再錄像勒索。這時(shí)候，借刀殺人的主角，到底是綁匪還是被綁者，誰(shuí)又是刀，恐怕就不是三言兩語(yǔ)所能道盡了！
雖鳥(niǎo)事，必有可觀者也
透過(guò)網(wǎng)絡(luò)，大千世界的多姿多彩，不斷地更新，也不斷地出人意料。最先映入眼簾的，是“大學(xué)生掏鳥(niǎo)出售，判刑十年”，因?yàn)?，掏的鳥(niǎo)是隼，國(guó)家保護(hù)動(dòng)物。網(wǎng)民嘩然，罪何至于此？接著，進(jìn)一步揭露消息：大學(xué)生不是初犯，2014年在網(wǎng)絡(luò)上兜售的消息被翻出。然后，更多的訊息出現(xiàn)：販賣(mài)國(guó)家保護(hù)動(dòng)植物，很多國(guó)家的刑罰，最重也不過(guò)二至三年。
在更多的信息陸續(xù)浮現(xiàn)之前，在目前這個(gè)時(shí)點(diǎn)上，不妨稍稍琢磨：就事論事，就法論法，可以萃取哪些人生的智慧？
平心而論，這件事的關(guān)鍵，在于“罪”和“罰”這兩個(gè)環(huán)節(jié)。獵取和兜售國(guó)家保護(hù)動(dòng)物，是“罪”的部分，而判處十年，是“罰”的部分。國(guó)家保護(hù)動(dòng)物，大致符合兩個(gè)條件：珍貴而瀕臨滅絕?？墒?，這只是抽象的概念，一件事物的意義，是由其他事物所襯托而出。為了“珍貴”的物種，值得動(dòng)用多少的資源呢？
關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)者羅伯特·約瑟夫·巴羅（Robert Joseph Barro）所收集的資料，倒是有借鑒之處。根據(jù)他所收集的資料，美國(guó)各級(jí)政府花在國(guó)家保護(hù)生物的經(jīng)費(fèi)排名，前五名如下：美國(guó)禿鷹、斑點(diǎn)貓頭鷹、佛羅里達(dá)灌叢鳥(niǎo)、海牛、紅冠啄木鳥(niǎo)。而且，在 554種國(guó)家保護(hù)動(dòng)物里，花費(fèi)最多的前十名，占了總經(jīng)費(fèi)的 54%。可是，這十種動(dòng)物，其實(shí)都不在“瀕臨滅絕”的范圍之內(nèi)。預(yù)算這么編，經(jīng)費(fèi)這么用，主要是反映了美國(guó)民眾的偏好。老百姓喜歡禿鷹，因?yàn)榇砻绹?guó)精神，是總統(tǒng)座機(jī)空軍一號(hào)的標(biāo)志等，所以砸下大筆的經(jīng)費(fèi)。
由此可見(jiàn)，生物上的價(jià)值（瀕臨絕種），是一種排序（ordering），民眾心理上的好惡，是另一種排序。這兩種之間，未必一致，也未必有明確的高下。經(jīng)費(fèi)和法律上的取舍，往往遵循不同的邏輯。大學(xué)生所犯的“罪”，是根據(jù)法律（也就是生物）上的排序，對(duì)于排序容或有不同的見(jiàn)解，但是爭(zhēng)議不大。
比較麻煩的，是“罪”的部分。處罰的方式和內(nèi)容，由原始 /初民社會(huì)以降，就不是簡(jiǎn)單的問(wèn)題。最極端的懲罰，是誅九族。處決個(gè)人，有五馬分尸、凌遲處死、斬、絞、電椅、槍決、注射等做法。這些，都是懲罰排序的極端，其余是無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金等。有趣的是，追根究底，多重的懲罰合宜，并不容易回答。法學(xué)界的大佬和小佬們，不妨借機(jī)啟迪民智：為什么結(jié)伙擄人勒贖，要?jiǎng)儕Z生命？為什么偷竊財(cái)物，是徒刑 5年以下？
《刑法》看似嚴(yán)謹(jǐn)，其實(shí)還是有相當(dāng)?shù)娜我庑裕╝rbitrary）。懲罰的界定，往往是采取“插入法”：某某，看起來(lái)比十年輕、比兩年重的罪刑，就“認(rèn)定”值得懲罰五年。至于為什么不是四年或六年，最好不要打破砂鍋問(wèn)到底！然而，隨著社會(huì)的發(fā)展，“罰”的內(nèi)容和方式也有諸多變化。對(duì)于白領(lǐng)犯罪（譬如，金融詐欺），有些國(guó)家的處分：周一到周五，可以照常工作，周末，再到牢里“休息”。既保留了生產(chǎn)力，也發(fā)揮了懲罰的作用。
對(duì)于掏鳥(niǎo)販賣(mài)的年輕人，不妨“考慮”兩階段的懲罰：第一階段，參考高度文明的新加坡（國(guó)民年均所得 55000美元），先鞭笞數(shù)下。然后勒令工作，限制活動(dòng)范圍，幾年之后考核，是否再動(dòng)鞭子。當(dāng)然，這只是建議，重點(diǎn)不在鞭刑，而在于“兩階段懲罰”：盡可能不要傷害生產(chǎn)力，盡可能活用警示觀察的手段。
無(wú)論如何，對(duì)于這件事，古有明訓(xùn)：雖鳥(niǎo)事，必有可觀者也，究其精微，善莫大焉！
法律的點(diǎn)線面及其他
除了在課堂里教大學(xué)生和研究生之外，我偶爾也受邀到培訓(xùn)單位客串，教法官和檢察官等法律界人士。時(shí)間一久，略有薄名，有些司法機(jī)構(gòu)，在安排培訓(xùn)課程時(shí)，會(huì)指定我講授“法律的經(jīng)濟(jì)思維”。
面對(duì)站在第一線的司法專(zhuān)業(yè)人士，討論實(shí)際案例是主要的內(nèi)容。除了我介紹的中外官司之外，隔三差五也會(huì)碰上一些他們正在處理的疑難雜癥。對(duì)我而言，這是硬碰硬的考驗(yàn)，饒有智識(shí)上的趣味。
不久前，課間休息時(shí)一位檢察官問(wèn)我，他們手上有一個(gè)案例，開(kāi)了幾次檢委會(huì)，一直不能決定，該用什么罪名提起公訴。其實(shí)，案情并不復(fù)雜：一對(duì)年輕夫妻不睦，常爭(zhēng)吵慪氣。后來(lái)，先生罹病而逝。男方家屬很不平，帶著棍棒到家里，把家具等打砸一氣。然而，在過(guò)程中發(fā)現(xiàn)了一些金銀細(xì)軟，就強(qiáng)行帶走。女主人報(bào)警，而且聘了律師，希望檢察官能以“搶劫罪”起訴亡夫的親友。搶劫是重罪，一旦成立至少要判好幾年。那么，以“搶劫罪”起訴，適合不適合呢？
也許，學(xué)科間視角不同，在某些問(wèn)題上特別明顯。以我（經(jīng)濟(jì)學(xué)）的背景來(lái)看，這個(gè)問(wèn)題并不特別困難。當(dāng)初，刑法專(zhuān)家們?cè)谏套h刑法的各個(gè)條文時(shí)，腦海里少不了有一些“標(biāo)準(zhǔn)情境”。在設(shè)想“搶劫罪”時(shí)，可能是月黑風(fēng)高的攔路者，也可能是白晝亮家伙“要錢(qián)要命”的狠角色。但是，絕對(duì)不會(huì)是親戚之間，因?yàn)樾箲?、?jiàn)財(cái)臨時(shí)起意的作為。因此，用“侵占”或“搶奪”，可能要比用“搶劫”更貼近這個(gè)家庭糾紛的原委。我的回應(yīng)，似乎稍有幫助。沒(méi)想到，最近聽(tīng)到另一件官司，又讓我產(chǎn)生類(lèi)似的聯(lián)想……
一對(duì)年輕夫妻，彼此商量后，合作賣(mài)淫。男的當(dāng)中介和馬夫，女的出賣(mài)肉體。這是極其特別的組合，但是并不是絕無(wú)僅有的個(gè)案。公安逮人之后，面對(duì)難題：女的賣(mài)淫，相對(duì)簡(jiǎn)單明確。可是，男的呢？如果以“中介賣(mài)淫”處理，一旦罪名成立，刑期可以達(dá)5年以上。相對(duì)的，如果以“共同賣(mài)淫”處理，拘役 15天 /勞役罰鍰。5年和15天，可是不小的差距。關(guān)鍵所在，就是“配偶”能不能算是“中介”？
對(duì)于這個(gè)案例，和前面“親屬間搶劫”的難題一樣，有一個(gè)明確的切入點(diǎn)。在研擬刑法的“中介他人賣(mài)淫罪”時(shí)，“標(biāo)準(zhǔn)情況”大致是憑借暴力威嚇或其他手段，逼迫女子賣(mài)身。中介賣(mài)良為娼，使弱女子受到心理和肉體的雙重剝削。因此，重判 5年，殺雞儆猴。然而，夫妻共同賣(mài)淫，女的并沒(méi)有受到肉體和心理上的剝削。精神和心理上可能有的沖突掙扎，適合小說(shuō)戲劇細(xì)細(xì)剖析，但是，那不是法律所要處理的空間。先生的“中介”是事實(shí)，但是和刑法制定時(shí)所設(shè)想的“中介”，顯然大相徑庭。
由這兩個(gè)案例中，還可以提煉出兩點(diǎn)重要的啟示：首先，一件事物的意義，是由其他事物襯托而出，在想法學(xué)（律）問(wèn)題時(shí)，不妨先試著找一個(gè)有意義的參考坐標(biāo)，對(duì)照之下，容易彰顯問(wèn)題較完整的面貌。其次，臺(tái)灣“最高行政法院”知名法官帥嘉寶的智慧結(jié)晶：法律，只是一個(gè)點(diǎn)。而真實(shí)世界的案例，往往涉及一條線，一個(gè)平面，或一個(gè)主體。如何由生硬的法律條文聯(lián)結(jié)到豐富多樣的大千世界，必然先要對(duì)社會(huì)現(xiàn)象有深入的了解！
“家屬搶劫”和“夫妻賣(mài)淫”，是真實(shí)世界的兩滴小水珠，如何揮灑，確實(shí)是對(duì)法學(xué)界工具箱里武器配備的考驗(yàn)！
作品簡(jiǎn)介
《法的經(jīng)濟(jì)解釋?zhuān)悍扇说囊刑焱例垺?，熊秉元，東方出版社， 2017年6月
各種社會(huì)現(xiàn)象，都是由人類(lèi)行為匯集而成，社會(huì)科學(xué)的功能，就是針對(duì)社會(huì)現(xiàn)象（而非自然現(xiàn)象），嘗試提出合情合理的解釋。對(duì)于社會(huì)科學(xué)研究者而言，這個(gè)世界是有意義的，可以“以理解之”！法律的形成和變遷，也是社會(huì)現(xiàn)象之一。對(duì)于法律的基礎(chǔ)，傳統(tǒng)法學(xué)多是立基于道德哲學(xué)。相形之下，社會(huì)科學(xué)追本溯源，由初民/原始社會(huì)開(kāi)始，描述法律的出現(xiàn)、性質(zhì)以及道德的功能。
正義的理念，貫穿法學(xué)和司法運(yùn)作。由社會(huì)科學(xué)的角度，還有其他關(guān)鍵性的因素，對(duì)法學(xué)和司法運(yùn)作有著不可忽視的影響。“工欲善其事，必先利其器”。同樣的道理，要學(xué)好法律，最好先掌握學(xué)習(xí)的態(tài)度、方向和技巧。本書(shū)進(jìn)一步闡明，如何體會(huì)法學(xué)的智慧結(jié)晶，如何優(yōu)游于法學(xué)的智慧資產(chǎn)財(cái)富之中。
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