趙劉洋評《意欲何為》：從中西法律互動的實(shí)踐中探尋現(xiàn)代性

《意欲何為：清代以來刑事法律中的意圖譜系》，[美]胡宗綺（Jennifer M. Neighbors）著，景風(fēng)華譯，廣西師范大學(xué)出版社2020年8月出版，348頁，68.00元

歷史學(xué)是一門追求真實(shí)的學(xué)問，同時也是一門關(guān)于解釋的學(xué)問，這種解釋，既包括基于史料細(xì)致爬梳基礎(chǔ)上的“發(fā)現(xiàn)”，也包括對歷史意義再闡釋的“發(fā)明”。既然是解釋，那么在追求歷史真實(shí)的過程中無可避免地會受到觀念的影響，這種觀念既包括時代思潮，也包括歷史學(xué)家自身的價值立場。

這種觀念對求真當(dāng)然具有雙重影響：一方面，作為一種“前見”，它使歷史認(rèn)知成為可能，同時歷史認(rèn)識觀念轉(zhuǎn)變，歷史才能夠常寫常新；另一方面，這種觀念對求真也可能帶來遮蔽。歷史學(xué)家E. H. 卡爾曾有一個有趣的比喻，他說研究歷史就像是在釣魚：“事實(shí)就像在浩瀚的，有時也是深不可測的海洋中游泳的魚，歷史學(xué)家釣到什么樣的事實(shí)，部分取決于運(yùn)氣，但主要還是取決于他喜歡用什么樣的釣魚用具釣魚——當(dāng)然，這兩個因素是由歷史學(xué)家想捕捉什么樣的魚來決定的?！保ā稓v史是什么？》，[英]E.H.卡爾著，陳恒譯，商務(wù)印書館2017年版，108頁）卡爾的這一比喻盡管不無偏頗之處，不過卻也指出了歷史學(xué)家的觀念對認(rèn)識歷史的深刻影響。

這方面尤為明顯的例證，便是西方學(xué)者對中國法律史的認(rèn)知的變化。二十世紀(jì)五六十年代，正是東西方兩大陣營對立最為明顯的時候，當(dāng)時布迪（Derk Bodde）、莫里斯（Clarence Morris）在他們關(guān)于中國法律史的經(jīng)典研究中，曾提到西方學(xué)術(shù)界長期以來對中國法律表現(xiàn)出一種漠不關(guān)心的態(tài)度，他們列舉出這種漠不關(guān)心態(tài)度背后的復(fù)雜原因，除了這一領(lǐng)域本身的難度，比如許多人并沒有接受過法律方面的訓(xùn)練，或者閱讀中文法律文獻(xiàn)時存在著諸多困難外，主要是來自深層次方面原因：認(rèn)為中國的法典僅具有實(shí)用價值而根本不值得進(jìn)行理論研究；中國的成文法主要以刑法為主，缺乏對私人權(quán)利的保護(hù)的規(guī)定；法典主要是對長期流行的社會道德規(guī)范的整理；法律條文很少被引用，只有在其他的社會規(guī)范無法調(diào)節(jié)時法律才會介入等。（《中華帝國的法律》，[美]D.布迪和C.莫里斯著，朱勇譯，江蘇人民出版社1995年版，第1頁）我們可以看到，這些認(rèn)識很大程度上折射出西方社會的主流價值觀念：唯有確定化的、能夠適用于所有情形的、形式邏輯化的西方法律，才能更好保護(hù)權(quán)利，非西方社會的法律不具備這樣的特征，它們僅具有像博物館中展示木乃伊那樣的展覽價值，和現(xiàn)實(shí)無關(guān)緊要。

那么，中國法律的歷史事實(shí)果真如此嗎？上世紀(jì)八十年代以來，伴隨著國內(nèi)各級檔案館逐步開放的契機(jī)，以及更加強(qiáng)調(diào)對研究者自身觀念反思的“新文化史”（“新文化史”的重要代表人物如Lynn Hunt、Carlo Ginzburg皆在UCLA歷史系任教）在西方學(xué)界的興起，以黃宗智（Philip Huang）教授和白凱（Kathryn Bernhardt）教授和他們在加州大學(xué)洛杉磯分校指導(dǎo)的多位博士生為代表，他們通過對清代和民國的訴訟檔案進(jìn)行扎實(shí)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕?jīng)驗(yàn)研究，開始對中國法律史研究中這種“現(xiàn)代主義”價值觀念展開系統(tǒng)批判，如今有幾位也已經(jīng)成長為北美學(xué)界具有影響力的學(xué)者，他們的學(xué)術(shù)成果在西方的中國研究學(xué)界產(chǎn)生了諸多影響。以黃宗智為代表的“實(shí)踐歷史”研究進(jìn)路，主要是通過對復(fù)雜的且更具包容性的法律實(shí)踐進(jìn)行細(xì)致研究，由此對西方主流理論中的線性式、目的論以及二元對立思維進(jìn)行深入批判，希望在與西方理論對話的過程中，重構(gòu)關(guān)于認(rèn)識中國法律史的基本概念，以此實(shí)現(xiàn)在歷史真實(shí)的基礎(chǔ)上構(gòu)建理論，從而試圖將中國法律史研究推進(jìn)成為一項(xiàng)不僅是回顧性的，同時是帶有理論意義和現(xiàn)實(shí)意義的事業(yè)。本書著者胡宗綺（Jennifer M. Neighbors），正是這一共同體中的重要一員，屬于黃宗智在加州大學(xué)的關(guān)門弟子那一代。該著英文版是以其博士論文為基礎(chǔ)，歷經(jīng)多年修訂，相信認(rèn)真閱讀過該著的讀者，能從諸多方面感受到著者的辛勤耕耘。

從著作的寫作風(fēng)格上來看，與黃宗智和白凱所指導(dǎo)的多位學(xué)生更多帶有“社會史”特征的研究稍有不同，本書更加顯示出“法律”特色。這主要因?yàn)?，作者的選題是關(guān)于清代和民國案件中有關(guān)犯罪意圖的研究，說得再具體些，其實(shí)就是關(guān)于命案中犯罪意圖的研究。我們知道，命案在任何時代或者任何社會中都是大案，由于會涉及剝奪案犯的生命，因此在判決的推理和說理方面，與其他類案件相比而言，可謂是最為嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致。而依據(jù)我們的常識就會知道，法律推理通常越是嚴(yán)謹(jǐn)和避免專斷性，那么越是有可能帶來公正的判決結(jié)果。另一方面，如何準(zhǔn)確地去確定犯罪者的犯罪意圖，往往存在諸多困難，原因很簡單，犯罪意圖并不是可以用肉眼觀察到的東西，它往往帶有主觀性，如果脫離情境去推斷犯罪意圖顯然是任意的、專斷的。那么清代法律究竟是如何確定犯罪意圖的？這種法律推理思維具有怎樣的特征？在與民國時期被移植過來的西方刑事法律的碰撞中，它是否就完全成為歷史了呢？

著者如此選題，其背后實(shí)際是有明顯的理論關(guān)懷的，她希望回應(yīng)西方學(xué)界對清代法律的批評，這種批評主要集中在法律容易受到任意干預(yù)及刑法體系的嚴(yán)酷性，其中尤以馬克斯·韋伯的批評影響深遠(yuǎn)。她概括出韋伯識別現(xiàn)代法律的三個關(guān)鍵特征分別是：法律的獨(dú)立性、法律的程序化、抽象的法律規(guī)則與任意情境皆可相匹配。這里我們可以看到，這三個關(guān)鍵特征所顯示出，法律建設(shè)的主要目標(biāo)就是不受外在干預(yù)、更加具有確定性（包括可操作性）、能夠適用于所有案件情形。與之相比，韋伯認(rèn)為清代的法律顯然并不具備這三種特性。對韋伯而言，只有西方社會的形式理性類型法律具有系統(tǒng)性、邏輯一貫性及普適性的特點(diǎn)，惟有此類型的法律，可以獨(dú)立于外在的意志及反復(fù)無常的環(huán)境情形，而與之伴隨的具有形式化、職業(yè)化、專門化特征的近代理性官僚制與形式理性法律的統(tǒng)合，對整個社會的理性化趨勢具有重要意義。

清末帶著枷鎖的平民。

而胡宗綺則指出，如果對比中西法律傳統(tǒng)的話，就會明顯看到清代法律在處理犯罪意圖問題的高度復(fù)雜性，由此必然要對那種假定西方法律模式更具進(jìn)步性的觀念進(jìn)行修正。關(guān)于犯罪的心理因素，她認(rèn)為，無論是將其命名為犯罪意圖、犯罪心理、有責(zé)性、“主觀”因素，還是一般意義上的主觀罪責(zé)，它其實(shí)在很早時候就是中西方法律的標(biāo)志。這其中，過失犯罪位于故意與意外之間的灰色地帶，涵蓋了由于某種程度的疏忽大意而犯下的罪過，過失犯罪涉及較低的主觀罪責(zé)，因?yàn)榉缸镎咭丛谄湫袨橹袥]有盡到足夠的注意義務(wù)，要么忽視了這種行為可能會對他人造成傷害的風(fēng)險(xiǎn)。而將主觀罪責(zé)劃分為故意和過失的二分法，直到二十世紀(jì)早期仍然是西方刑法的標(biāo)志。在她看來，盡管今天的法律學(xué)者將故意細(xì)分成三類：直接故意、間接故意和附條件故意，不過，如果細(xì)致研究清代法律關(guān)于犯罪意圖的處理的話，我們將可以看到它是高度復(fù)雜的，它比民國時期的法律和整個近代西方法律體系都更加細(xì)致。由此她進(jìn)一步指出，在思考中國殺人律的概念本質(zhì)時，那種對近代西方法律模式具有進(jìn)步性和優(yōu)越性的慣常假定明顯需要更新。

為證明此點(diǎn)，貫穿該書的一個主線，或者說該著的主要對話對象，就是韋伯關(guān)于現(xiàn)代法律特征的第三點(diǎn)內(nèi)容——理性化的法律應(yīng)該具備與每個個案的事實(shí)情境相匹配的抽象法律范疇。她指出，韋伯認(rèn)為清代專制政體與司法獨(dú)立水火不容，司法官員也無法用理性推論來評估個案，識別與個案最為契合的一般規(guī)則。而她則認(rèn)為，清代的專制政體并未阻礙法律獲得高度的抽象性和復(fù)雜性，如果深度檢視清代的刑律，會發(fā)現(xiàn)法律的抽象范疇與具體情境的范疇之間并非存在嚴(yán)格的二分，即使法律的確高度特定情境化，它也是意在使用具體的情境去闡明犯罪意圖的不同分類，法律對犯罪意圖進(jìn)行嚴(yán)格的層級劃分時，形勢與情境都是需要格外關(guān)注的因素。胡宗綺這里頗具啟發(fā)性地將韋伯關(guān)于現(xiàn)代法律特征中抽象法律范疇和具體情境這種二元對立概念區(qū)別開來，也就是說，二者其實(shí)并非是兩種必然對立的范疇。我們將可以看到，這一思路成為她關(guān)于清代案件中殺人意圖研究的主要論證思路。

由此，她在書中進(jìn)一步分析，如果深度檢視清代的刑律，會發(fā)現(xiàn)法律的抽象范疇與具體情境的范疇之間并非存在嚴(yán)格二分，即使法律的確高度特定情境化，它也是意在使用具體的情境去闡明犯罪意圖的不同分類，法律對犯罪意圖進(jìn)行嚴(yán)格的層級劃分時，形勢與情境都是需要格外關(guān)注的因素。在清代，殺人罪被認(rèn)為主要有六種類型（六殺）：謀殺、故殺、斗殺、誤殺、戲殺、過失殺，除了誤殺可以投映到其他類型外，其中五種類型都是標(biāo)志它們獨(dú)有的犯罪意圖的程度。犯罪意圖被認(rèn)為是犯罪人實(shí)施犯罪之時依照其主觀目的的嚴(yán)重程度排列而成的精細(xì)的層級譜系。這一譜系，由頂端的預(yù)謀犯罪開始，以逐步遞減的方式向底端延伸。對謀殺來說，殺人的意圖在犯罪實(shí)施之前已經(jīng)產(chǎn)生。而故殺的殺人意圖，是在下手的瞬間萌生的。斗殺則涵蓋了犯罪人僅有傷害受害人的意圖。無殺人意圖的命案戲殺是性質(zhì)稍為輕微的一個類別，它意味著在打鬧嬉戲或惡作劇的過程中因?yàn)轸斆?、沖動而致使對方死亡。最后一類是過失殺，它既包括因?yàn)榈臀浑A的疏忽而致人死亡，也包括意外事件致人死亡。對由意外造成的過失殺案件，殺人者則根本沒有任何犯罪意圖。

著者認(rèn)為，盡管清代對這些罪行的界定在某種程度上是基于其周遭的環(huán)境，律例仍然對它們背后的心理因素給予了充分重視，要求對犯罪人的心理狀態(tài)進(jìn)行敏銳的分析，這些罪行同殺人罪的六種主要類型都有助于說明情境與意圖在清代法律當(dāng)中的關(guān)系。也就是說，犯罪意圖是抽象的概念與具體情境的聯(lián)結(jié)，這就使得法律可以對犯罪意圖進(jìn)行詳細(xì)的區(qū)分。在她看來，在這六種主要?dú)⑷祟愋椭?，還能對殺人罪進(jìn)行精細(xì)尺度的衡量，中國對殺人罪的衡量有著非常精細(xì)的層級劃分其譜系涵蓋了從無過失責(zé)任、低位階的疏忽到魯莽沖動、意圖傷害直至故意殺人中國帝制晚期的法律對心理因素的處理，這比西方古今的法律都要復(fù)雜得多。這就提醒我們：不僅要對中國法律體系的類型做出反思，還要重新界定現(xiàn)代法律與前現(xiàn)代法律的范疇，通過檢視清代有關(guān)殺人罪及犯罪意圖的律例，這時可以發(fā)現(xiàn)，韋伯借以評價中國法律的第三大支柱以及他對法律現(xiàn)代性的定義崩塌了。

接著，她進(jìn)一步帶領(lǐng)我們?nèi)ヌ骄棵駠鴷r期的刑事法律實(shí)踐，我們將可以發(fā)現(xiàn)，上述那種對現(xiàn)代性的理解崩塌得更為徹底。胡宗綺通過分析民國法律實(shí)踐中的困境，尤其是犯罪意圖種類的縮減造成的多種影響，試圖展示兩種法律體系的差異，為之后突出清代法律傳統(tǒng)在民國法律實(shí)踐中的延續(xù)做準(zhǔn)備。著者指出，從法典層面而言，民國法律中殺人行為只能被視為故意或過失，而原本清律中擁有精細(xì)層級結(jié)構(gòu)的犯罪意圖——有區(qū)別的預(yù)謀和臨時起意、程度不同的疏忽大意和不計(jì)后果，這時都被壓縮成為兩種刑法意義上的主觀過錯。在清律中，認(rèn)真檢視犯罪人的主觀狀態(tài)對確定犯罪意圖的準(zhǔn)確級別，以及相應(yīng)的準(zhǔn)確罪名是至關(guān)重要的，但到了民國，卻不再適用，此時尋找相應(yīng)的法律規(guī)范不再要求區(qū)分預(yù)謀殺人和臨時起意殺人，它們都被歸入同一法律條款之下即一般故意殺人罪行為。根據(jù)清律，預(yù)謀殺人是殺人犯罪的一種獨(dú)立類型，且是最嚴(yán)重的類型，但在民國時期法律中，預(yù)謀僅僅是量刑的眾多因素之一，而且這一因素并不比犯罪人的性格或受害人的態(tài)度重要。

在她看來，此前的研究基本在錯誤的印象下進(jìn)行，即認(rèn)為清代法律完全基于情境，而且缺乏抽象概念，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為基于情境的犯罪類別同基于概念的犯罪類別相互排斥，后者則是更先進(jìn)和更高級的模式，因此在清代到民國的轉(zhuǎn)型中，殺人罪的流變一直被視作進(jìn)步的標(biāo)志，它使中國法律從具體走向一般，從而更接近韋伯心目中理想的現(xiàn)代、理性的法律類型。然而，她則指出，一旦我們理解了清代法律在處理抽象概念時的真實(shí)復(fù)雜程度，我們就會意識到這種轉(zhuǎn)變，實(shí)際上是一種限制中國法律對主觀有責(zé)性的細(xì)致入微的處理方式，也就是將抽象與具體交織在一起的方法現(xiàn)在受到了限制。

因此本書一個精彩之處是，胡宗綺基于對民國時期刑事法律實(shí)踐的具體分析，為我們展示出一個非常有意思的現(xiàn)象：民國時期的法院在使用新的、抽象的、但是有限的犯罪意圖種類時所遭遇的困難，恰恰在將清代的復(fù)雜方法運(yùn)用于抽象概念時就會獲得明顯的緩解。她認(rèn)為，這實(shí)際上反過來又是對韋伯關(guān)于傳統(tǒng)中國法律論斷的第三個支柱即清代專制國家與立法概念的復(fù)雜性水火不容的最后致命打擊。因?yàn)椋@些向清代模式的轉(zhuǎn)變，并不意味著是對“現(xiàn)代”的背離，恰恰相反，它們反倒表明中國正在形成自己的現(xiàn)代化道路：這是一條反映了二十世紀(jì)早期的文化與社會規(guī)則的道路，這條道路不僅承認(rèn)從國外引進(jìn)的部分重大變革具備優(yōu)勢，也承認(rèn)中國在接受西方與韋伯模式之前的概念框架具備優(yōu)勢。

值得一提的是，盡管胡宗綺著重分析的是清代法律的優(yōu)勢，但這并不就意味著她認(rèn)為清代法律優(yōu)于民國法律，她也不認(rèn)為民國法律優(yōu)于清代法律，問題的關(guān)鍵不在于這兩套法律體系誰優(yōu)誰劣，更為重要的是，通過仔細(xì)研究兩個時代的法律實(shí)踐，我們會發(fā)現(xiàn)清代與民國的法律體系各有其優(yōu)點(diǎn)。清代與民國法律之間的部分連續(xù)性，來自民國時期的立法者在實(shí)踐中他們重新引入了更適合當(dāng)時中國社會文化狀況的清代法律元素，與此同時，清代與民國法律之間的一些分歧，也恰恰反映了法律與社會在優(yōu)先考慮事項(xiàng)上的變化。胡宗綺的研究也從更廣泛的意義啟發(fā)我們：對“現(xiàn)代性”的理解，不能基于某種既定的理念和一元化的思維，而是需要我們在復(fù)雜的法律實(shí)踐中，去深入研究近代中西之間如何碰撞、沖突與融合，從而更進(jìn)一步深入理解歷史的延續(xù)與變遷，對近代中國而言，究竟意味著什么。

該著還有值得進(jìn)一步思考或討論的地方：比如，從中文標(biāo)題上來看，該著盡管對關(guān)于現(xiàn)實(shí)法律問題也有啟發(fā)，不過在書中她并未延伸至關(guān)于當(dāng)代中國刑事案件的討論，所有具體案例皆是清代和民國時期的，不清楚為何該著中文題目要使用“清代以來”而不是直接使用“清代和民國”；從基本思路來看，著者主要依據(jù)豐富的案例試圖提煉出清代關(guān)于確定命案中犯罪意圖的法律實(shí)踐的邏輯，不過，這是否意味著帶有這樣的假定——在這些案例中，清代官員對這些犯罪意圖的確定，通常都是合理的？究竟以怎樣的原則，來更恰當(dāng)?shù)膶徱暻宕鷮@些案件的處理究竟是合理的還是不合理的；最后，從材料使用上來看，我們知道清代關(guān)于成案的諸多匯編中，也有很多關(guān)于命案審理的細(xì)致說理，那么依據(jù)已經(jīng)出版的案例匯編，能否做出這樣一個偏重法律本身的題目呢？更進(jìn)一步而言，司法檔案究竟在何種程度和怎樣的意義上，推進(jìn)我們關(guān)于中國法律史的認(rèn)識？當(dāng)然，如果我們仔細(xì)閱讀胡宗綺的這本著作的話，可以看到對司法檔案的使用是服務(wù)于她關(guān)于中國法律史的重要結(jié)論的，這是其優(yōu)點(diǎn)。其實(shí)史料無所謂新舊，關(guān)鍵在于研究者能否從中為我們貢獻(xiàn)重要的新知，如果基于常見史料也能獲得新知，水平倒是可謂更高一籌?？傊?，該著選題新穎、論證扎實(shí)嚴(yán)謹(jǐn)、譯文清晰流暢，真誠推薦對中國法律史、中國近代史和比較法、刑法方面感興趣的讀者，認(rèn)真閱讀該著，相信讀者閱讀后會有收獲和啟發(fā)。