最高人民法院建設工程施工合同司法解釋理解適用與實務指南（二）

目錄
規(guī)則的創(chuàng)新與沿承（代序）
第一部分條 文 全 本
最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（2018年12月29日）
第二部分對 比 銜 接
《建設工程司法解釋（一）》《建設工程司法解釋（二）》之間的銜接
一、《建設工程司法解釋（一）》《建設工程司法解釋（二）》各部分的主要內容
二、《建設工程司法解釋（一）》《建設工程司法解釋（二）》各部分內容的比對
三、《建設工程司法解釋（一）》《建設工程司法解釋（二）》之間銜接的重點
第三部分條 文 釋 義
第一條【背離中標合同實質性內容的判斷標準】
招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、“黑白合同”的合同法效力對本條適用的影響
（一）“白合同”的效力對本條適用的影響
（二）“黑合同”的效力問題
二、強制招標與否對本條適用的影響
（一）強制招標的工程項目
（二）非強制招標的工程項目
三、“另行簽訂”時間節(jié)點對本條適用的影響
（一）以直接形式“另行簽訂”時間節(jié)點對本條適用的影響
（二）以間接形式“另行簽訂”時間節(jié)點對本條適用的影響
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第二條【未取得建設工程規(guī)劃審批手續(xù)而簽訂的合同無效】
當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。
發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、法院對未取得建設工程規(guī)劃許可證的施工合同效力認定的司法實踐情況
二、如何理解“規(guī)劃審批手續(xù)”
三、如何理解以“起訴前”作為合同效力補正的時間點
四、如何理解“條件成就”但發(fā)包人不辦理規(guī)劃審批手續(xù)
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第三條【合同無效損失賠償?shù)恼J定】
建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。
損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、建設工程施工合同無效的主要類型
（一）因缺乏相應資質而導致施工合同無效
（二）因轉包、違法分包、借用資質等出現(xiàn)實際施工人的合同無效
（三）違反招標投標法律法規(guī)導致施工合同無效
（四）違反工程建設規(guī)劃審批導致施工合同無效
（五）任意壓縮合理工期、降低工程質量標準而導致施工合同無效
二、有關質量問題的賠償責任
（一）與《建設工程司法解釋（一）》的銜接問題
（二）如何把握“質量標準”
三、有關建設工期問題的賠償責任
（一）無效合同情況下工期延誤責任的合理性
（二）合同無效情形下“建設工期”的含義
四、舉證責任以及舉證不能時損失大小的認定
（一）損失的舉證責任及舉證內容
（二）舉證不能時損失大小的認定
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第四條【掛靠承擔連帶責任的情形】
缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第五條【實際開工日期的認定】
當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。
（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關證據(jù)證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間作為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的開工時間為開工日期
二、承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期
三、發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關證據(jù)證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第六條【工期順延的認定】
當事人約定順延工期應當經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。
當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第七條【發(fā)包人主張工程質量問題的處理】
發(fā)包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、發(fā)包人的工程質量問題主張應作為抗辯還是反訴的判斷標準
二、各地法院對于發(fā)包人的工程質量問題主張應作為抗辯還是反訴的意見
三、建設工程施工合同效力和是否經(jīng)竣工驗收合格，對本條適用的影響
四、人民法院將發(fā)包人對承包人的反訴與承包人提起的本訴合并審理的法律基礎
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第八條【工程質量保證金返還期限的確定】
有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：
（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。
（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。
（三）因發(fā)包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。
發(fā)包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、工程質量保證金的概念及性質
二、有約定的情況下工程質量保證金的返還
三、無約定的情況下工程質量保證金的返還
四、工程質量保證金返還期限的起算時間
五、缺陷責任期和質量保修期的區(qū)別
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第九條【非必須招標工程進行招標后的工程價款結算依據(jù)】
發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、依法不屬于必須招標的工程
二、招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議
三、以中標合同作為結算工程價款的依據(jù)更符合招標投標法的立法目的
四、本條規(guī)定是對《建設工程司法解釋（一）》第二十一條適用的完善補充
五、對“背離中標合同的實質性內容”的理解
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第十條【合同與招標投標文件不一致時工程價款的結算依據(jù)】
當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、本條規(guī)定的法律依據(jù)
二、本條規(guī)定適用的除外情形
（一）當事人簽訂的建設工程施工合同與招投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款內容一致，但其他內容有所不一致的，不適用本規(guī)定
（二）當事人簽訂建設工程施工合同時，招標投標的客觀情況發(fā)生變化的，不適用本條規(guī)定
（三）當事人招投標行為無效的，不適用本條規(guī)定
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第十一條【多份合同均無效時參照實際履行的合同結算】
當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效,但建設工程質量合格,一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的,人民法院應予支持。
實際履行的合同難以確定,當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的,人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、關于工程價款的結算問題
二、《建設工程司法解釋（一）》中對無效合同結算的規(guī)定
三、《建設工程司法解釋（一）》頒布施行后，最高人民法院及各省高級人民法院對于無效合同處理的探索性規(guī)定
四、數(shù)份施工合同被確認無效后，人民法院支持參照實際履行的合同或最后簽訂的合同作為結算工程價款的依據(jù)，并不是無效合同按照有效合同處理
五、建設工程質量合格是結算建設工程價款的前提
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第十二條【訴訟前結算協(xié)議的效力】
當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、申請對工程造價進行鑒定
（一）舉證責任
（二）誠實信用原則
二、結算協(xié)議的認定
（一）依合同履行義務原則
（二）結算協(xié)議的效力
（三）結算協(xié)議與施工合同的區(qū)別
三、結算協(xié)議的范圍
（一）工程價款結算的具體金額
（二）工程價款結算協(xié)議之外的爭議項
四、結算協(xié)議的形成時間
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第十三條【訴訟前委托造價咨詢的效力】
當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見,訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的,人民法院應予準許,但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、法理基礎
二、適用范圍
三、證據(jù)效力
（一）對于雙方未表示受其約束的造價咨詢意見，有異議一方當事人應當提出足以反駁的證據(jù)予以反駁
（二）對于雙方表示受其約束的造價咨詢意見，該證據(jù)可以作為直接的定案依據(jù)
四、本條規(guī)定與本解釋第十二條具有一定程度的競合關系
五、雙方當事人共同委托第三方進行工程造價咨詢的合意適用《合同法》關于合同無效及可撤銷的相關規(guī)定
六、如果咨詢過程或結果存在重大瑕疵，則當事人可以主張不受其結果約束
（一）受約束的意思表示作出于咨詢過程中的重大瑕疵發(fā)生之前
（二）受約束的意思表示作出于咨詢過程中的重大瑕疵發(fā)生之后
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第十四條【二審程序中的鑒定啟動】
當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議,人民法院認為需要鑒定的,應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的,應當承擔舉證不能的法律后果。
一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定,雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定,人民法院認為確有必要的,應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。