無始無終——作為對法學和法教義學的挑戰(zhàn)的法律系統(tǒng)理論本文是作者應AVosskuhle和I Villinger之邀于2000年2月11日在弗萊堡大學以“國家和社會的控制問題”為題的研討課上所做的報告的修改和精簡版。托馬斯·魏斯汀著張曉丹譯作者為德國法蘭克福大學行政法學教授。譯者為德國法蘭克福大學法學博士研究生。雖然尼克拉斯·盧曼在其生命的最后十年中不時地自我懷疑“宏大理論（grand theory）”的可能性，但是他的系統(tǒng)理論（Systemtheorie）還是再一次地走上了尋找科學上嚴格的理論構建的道路，這一理論構建旨在研究現(xiàn)代（世界）社會的“整體（das Ganze）”。本文試圖提供一些系統(tǒng)理論思想的基礎，并在此基礎上試圖澄清其給法學和法教義學帶來的影響。一、導論至少在其去世前的最后幾年，尼克拉斯里·盧曼在專業(yè)領域內(nèi)已經(jīng)被認為是著名的、甚至被認為是20世紀著名的社會學家之一。然而，他的思想還遠遠沒有成為研究熱門。即使是在法學領域內(nèi)，迄今為止對其作品的吸收也只是流于表面化和零散化?，F(xiàn)在的盧曼的追隨者，例如：Roellecke， VerwArch 91 （2000）， 1ff; CALLIES， Prozedurales Recht， 1999; Di Fabio， Das Recht offener Staaten， 1998; 盧曼的批評者，例如：Pauly， Arsp 85 （1999）， 112 ff; BEYERLE， Der Staat 36 （1997）， 163 ff; LEPSIUS， Steuerungsdiskussion，Systemtheorie und Parlamentarismuskritik，1999; MLLERS， VerwArch 90 （1999）， 187 ff 但是，法律理論上的討論卻是例外情況；對此，最近的請參見Riechers， Rechtstheorie 19 （1998）， 497 ff 雖然一段時間以來，在這樣或者那樣的法學場景中會出現(xiàn)諸如“系統(tǒng)性（Komplexitt）”、“功能分化（funktionale Differenzierung）”這樣的概念以及那些以“自我（selbst）”構成的詞匯（“自我指涉”、“自我觀察”、“自我描述”等），但是，作為社會普遍理論的系統(tǒng)理論到底包含什么，以及系統(tǒng)理論研究的“核心命題”和結果對同時代的法學意味著什么，卻非常不明確。這一不明確性還與此有關：系統(tǒng)理論不僅僅是那些當今通常被作為專業(yè)社會學（Fachsoziologie）而提供的東西。系統(tǒng)理論是一種對科學形式的尋找，在這一科學形式中，過去以哲學之名接受的無條件的理論旨趣能夠和應當根據(jù)變化了條件繼續(xù)發(fā)展。Luhmann， Die neuzeitliche Wissenschaft und die Phnomenologie， 1996， S16 系統(tǒng)理論再次走上了尋找科學上嚴格的理論構建的形式，其旨在研究現(xiàn)代社會的“整體”。在其中，系統(tǒng)理論可以與自康德中經(jīng)黑格爾再到帕森斯的歐洲哲學及其社會哲學的繼承人的大“體系”們相媲美，而其被接受的困難性的原因也在于此。下面我試圖說明，法學的系統(tǒng)理論在多方面提供了富有創(chuàng)造性的概念手段。這一概念手段里包含的分析—解釋潛力尤其使對法律系統(tǒng)自我活動的更精確的描述得以可能。在這點上，系統(tǒng)理論類似于一個好的企業(yè)咨詢，由此，它可以擴大可能的觀察者的視界。系統(tǒng)理論提供了對在復雜社會中法律生產(chǎn)—再生產(chǎn)的條件更精確的評價，立法、法院以及大學教義學為了更準確地觀察和描述其行為以及制度條件，也可以使用該理論。這也適用于公法，本文也會以此為重點之一。二、系統(tǒng)是系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分系統(tǒng)理論是區(qū)分理論。系統(tǒng)理論始于區(qū)分主義的思維模式，今天這一思維模式可以在諸如語言學、控制論、信息理論以及新近的法國哲學中找到。區(qū)分理論尤其反對思維的“開始”這一觀念，這一觀念認為，存在一個世界的絕對的、能夠建立統(tǒng)一性的“起源”。換句話說，區(qū)分主義理論否認在任何思維必然（必須）以之運作的區(qū)分前，還設置一個自身能夠位于思維空間之外的統(tǒng)一性。由此強調(diào)了臨時意義約定（Sinnkonventionen）的必要性，同時強調(diào)了這一臨時意義約定的人工和“建構（konstruktiv）”特征。但是，如果我們暫時忽視系統(tǒng)理論的“并不存在開始”的這一指示，并認為的確存在一個開始并詢問：“系統(tǒng)以什么為開始？”那么答案是：系統(tǒng)并不以“存在（Sein）”為開始，也不以“政治共同體”（亞里士多德）開始。其出發(fā)點也不是“國家”（霍布斯）或者“人民”（盧梭）。系統(tǒng)理論也不以某個“主體”開始，也就是說，不以在傳統(tǒng)的形而上學世界圖像崩潰后模仿意識的客觀認識的創(chuàng)造者和保障者（康德）為開始?！伴_始”僅僅是一個“標記（Markierung）”。因此，系統(tǒng)理論意義上的系統(tǒng)是一個形式，一個具有兩面的形式。系統(tǒng)是原則上兩面的東西，或者更為準確地說：系統(tǒng)是系統(tǒng)和環(huán)境的區(qū)分。系統(tǒng)理論的“系統(tǒng)”只由一種類型的要素構成。其基礎要素是溝通（Kommunikation）。溝通指的是對某些主題的語言陳述（spachliche Aussagen）、產(chǎn)生于直接話語或者（只是）以書面形式存在的或長或短的語句（Stze）。對于“心理系統(tǒng)”——用傳統(tǒng)術語表達就是人的意識——來說，作為在語詞中儲存的、通過溝通而傳達的東西，以意義為形式的溝通是可以理解的。因此，對于系統(tǒng)理論來說，社會系統(tǒng)是由可自我生產(chǎn)的包含意義的溝通所構成的，這些溝通生產(chǎn)了源自于系統(tǒng)與環(huán)境之間的信息、通知和理解的統(tǒng)一性。參見Luhmann， Soziale Systeme， 1987， S 193 ff; zur Kommunikationstheorie vglauch Bolz， Am Ende der Gutenberg-Galaxis， 1993， S42 ff 但是，溝通總是只是系統(tǒng)的內(nèi)在方面，也就是說，沒有另外一方面——外在方面，溝通是不可想象的。溝通性的系統(tǒng)以及非溝通性的環(huán)境（血液、水、綠草地、太陽等）總是同一形式的兩個方面。對于系統(tǒng)理論來說，涉及的并不是否認“現(xiàn)實生活”的“現(xiàn)實性”，而是加強界限的劃分。系統(tǒng)理論旨在指出最終的區(qū)分。由此，系統(tǒng)一方面并不異于區(qū)分或者界線本身，另一方面，它也是能夠執(zhí)行和實現(xiàn)系統(tǒng)與環(huán)境區(qū)分的形式的一個方面。因此，從形式邏輯來看，系統(tǒng)通過“再進入（reentry）”而生效。系統(tǒng)是形式再進入形式的產(chǎn)物，是區(qū)分再進入?yún)^(qū)分的產(chǎn)物。換句話說，系統(tǒng)利用構成系統(tǒng)的區(qū)分來規(guī)定形式的內(nèi)在方面，即構成系統(tǒng)自己的要素，而這些系統(tǒng)自己的要素由此成為系統(tǒng)自己的要素。社會系統(tǒng)通過從區(qū)分中產(chǎn)生的要素（運作）的聯(lián)結而構成自身——以時間為前提條件。例如，如果某個溝通結果，某一語句，在考慮過去的情況下是具有銜接能力的，并且另一方面，這一語句在考慮到將來的情況下自己產(chǎn)生了聯(lián)結的可能性，那么系統(tǒng)的前瞻和回溯的持續(xù)過程在時間中就能得到穩(wěn)定。那么我們就有了一個遞歸地聯(lián)系的溝通網(wǎng)絡，而這正是系統(tǒng)理論意義上的“社會系統(tǒng)”。因此，社會能夠控制它自己的聯(lián)結能力。它使用產(chǎn)生區(qū)分的區(qū)分來查看什么合適、什么不合適。例如，社會系統(tǒng)能夠區(qū)分，是存在溝通還是存在洗牙。就此而言，系統(tǒng)是悖論性地被構建的：它生產(chǎn)那些它自身以之為前提條件的東西。因此，形象地說，系統(tǒng)通常被顯示為一種循環(huán)。人們也可以稱之為“遞歸性”、“遞歸網(wǎng)絡”、“運作性封閉體”、“運作性自治體”，或者人們也可以使用這一生產(chǎn)自身并生產(chǎn)自身可能性條件的自我復合體（Autokomposit）：“自創(chuàng)生”（Autopoiesis）。但是，所有這些理論模型都只是規(guī)定說，系統(tǒng)在其自己的（遞歸性的）關系網(wǎng)絡中生產(chǎn) 那些其以之構成的要素（和結構）。Luhmann， Die Gesellschaft der Gesellschaft， 1997， S65; für die Konsequenzen im Gesellschaftsbegriff vglauch LUHMANN， （Fn3）， S555 這聽起來非常地抽象，但是在社會系統(tǒng)的情況中還是相對容易理解的。語言通常通過語言對語言做出反應。語言一旦被作為相互理解的工具被建立起來，它就是具有聯(lián)結能力的（anschlussfhig）。例如，大家不會否認本文是一個文本，而至多只會對通知的意義提出疑問，且這一疑問的提出還是以另外文本的形式進行的。通過在此文本里使用的理論語言（Theoriesprache），本文回溯到溝通性的資源，而這些資源在以系統(tǒng)理論為形式的科學系統(tǒng)中是可調(diào)取的。換句話說，系統(tǒng)理論生產(chǎn)系統(tǒng)自己的結構構成（Strukturbildung）并且通過建立自我體系性（概念結構）而減少科學系統(tǒng)內(nèi)的系統(tǒng)內(nèi)部的不確定性。
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