民主與不信任：司法審查的一個(gè)理論

　　當(dāng)代的憲法論辯被一種錯(cuò)誤的二分法支配著。在這種二分法思維下，或者認(rèn)為，我們必須一板一眼地遵從撰寫了我們憲法關(guān)鍵詞句的那些人的想法，并且，只有在他們會(huì)認(rèn)為某法律違憲的情況下，才宣布該法律違憲；或者認(rèn)為，除非再度揣摩立法者的價(jià)值選擇，否則法院無(wú)從審查立法。雙方堅(jiān)持非此即彼的二分法思維，認(rèn)為上述兩種看法是我們僅有的選擇，這么做，對(duì)于論辯中的任何一方來(lái)說(shuō)，都是有好處的。因?yàn)?，一方只要指出僅有的另一種選擇如何具有不可接受性，就能為自己的論辯加分。倘若論辯如此進(jìn)行的話，那是件非常容易的事情——雙方都可以輕易地指陳對(duì)方觀點(diǎn)的缺陷，并且所提出的理由也會(huì)大同小異。因?yàn)?，無(wú)論主張“有關(guān)社會(huì)實(shí)體價(jià)值的選擇問題，其最終的決定權(quán)應(yīng)該賦予經(jīng)由任命產(chǎn)生的法官”的理論，還是主張“這種價(jià)值選擇應(yīng)該遵循逝世已超過(guò)一個(gè)世紀(jì)以上的制憲者的信念”的理論，最終都與作為我們政治制度之基礎(chǔ)的民主信念不相協(xié)調(diào)。在本書中，作者將提出司法審查的第三種理論，作者會(huì)論證這種理論是與那些基本信念相一致的，事實(shí)上，這個(gè)理論是為了支持法院將那些理想信念付諸實(shí)踐而建構(gòu)起來(lái)的。

　　約翰·哈特·伊利（John Hart Ely），1938年12月3日出生在紐約市，2003年10月25日死于癌癥，享年64歲。他畢業(yè)于普林斯頓大學(xué)和耶魯大學(xué)，1960年獲學(xué)士學(xué)位（A.B.），1963年獲法學(xué)碩士學(xué)位（LL.B.）。在美國(guó)部隊(duì)服過(guò)兵役，曾經(jīng)是“總統(tǒng)調(diào)查肯尼迪遇刺事件特別委員會(huì)”中最年輕的工作成員，當(dāng)過(guò)首席大法官沃倫的法律助手，做過(guò)刑事辯護(hù)律師以及美國(guó)交通部總顧問。1968年到耶魯大學(xué)法學(xué)院任教，1973年轉(zhuǎn)到哈佛大學(xué)法學(xué)院任教，1982年成為斯坦福大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)，1987年卸任。1996年伊利教授又轉(zhuǎn)到邁阿密大學(xué)法學(xué)院任教，直到去世。2003年5月26日，基于伊利教授對(duì)憲法學(xué)所作出的杰出貢獻(xiàn)，耶魯大學(xué)授予他名譽(yù)法學(xué)博士學(xué)位。除了最著名的本書外，伊利教授還著有《戰(zhàn)爭(zhēng)與責(zé)任》（普林斯頓大學(xué)出版社1993年版）、《以憲法為根據(jù)》（普林斯頓大學(xué)出版社1996年版）等。譯者簡(jiǎn)介：張卓明，中國(guó)社科院法學(xué)所法理學(xué)博士，現(xiàn)為華東政法大學(xué)科學(xué)研究院助理研究員；華東政法大學(xué)外國(guó)法與比較法研究院成員；華東政法大學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員。正主持國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目“選舉權(quán)的法理研究”。曾譯有《多數(shù)決原則的歷史》（載《法史學(xué)刊》第2卷，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版）、《法律與解釋：法哲學(xué)論文集》（法律出版社2006年版，合譯）等。