日本民事訴訟法率綱

　　《日本民事訴訟法論綱》，日本學(xué)者高木豐三原著，陳與年翻譯，由商務(wù)印書(shū)館于一九一。年初版，是當(dāng)時(shí)影響較大的由日本留學(xué)生翻譯的日本法學(xué)名作之一，至一九一三年已是第三版，本次勘校的藍(lán)本即是第三版。一、日本民事訴訟制度日本民事訴訟法學(xué)家三月章曾指出，民事訴訟作為法律文化是西方的東西，我們盡管做了很大的努力，還有很多不足的地方。日本引進(jìn)西方訴訟法律文化，在東方土地上建立其訴訟法律體系，經(jīng)歷了一百多年的從模仿到創(chuàng)新的漫長(zhǎng)又曲折的道路，這些創(chuàng)新是與他們善于學(xué)習(xí)和研究外國(guó)經(jīng)驗(yàn)分不開(kāi)的。值得指出的是，日本的民事訴訟法包含了民事證據(jù)法，沒(méi)有單列的，類(lèi)似《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的統(tǒng)一證據(jù)法。一八九。年民事訴訟法，是日本明治維新的產(chǎn)物，全盤(pán)移植了一八七七年德國(guó)民事訴訟法，對(duì)傳統(tǒng)民事裁判是一次挑戰(zhàn)，尤其是當(dāng)事人主義的引進(jìn)，很難被接受，造成裁判拖延。一百多年來(lái)，該法多次修改。一九二六年，受一八九五年奧地利民事訴訟法和一九二四年德國(guó)修改民事訴訟法加強(qiáng)職權(quán)主義的影響，全面修改該法第一編到第五編審判程序，加強(qiáng)了法院指揮訴訟程序方面的權(quán)限。這是為避免拖延，引進(jìn)了職權(quán)探知主義，采用了當(dāng)事人相互詢(xún)問(wèn)方式。應(yīng)該說(shuō)，德國(guó)、日本等國(guó)家民事訴訟在訴訟程序設(shè)計(jì)上，把當(dāng)事人對(duì)訴訟實(shí)體內(nèi)容有權(quán)處分的當(dāng)事人主義與法院對(duì)訴訟程序有權(quán)指揮的職權(quán)進(jìn)行主義融合在一起，形成德國(guó)和日本等大陸法系國(guó)家特有的訴訟模式。一九二六年一一九九八年，日本幾乎無(wú)民事訴訟改革，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展的原因，商法、公司法一直在改革，而訴訟上人們的呼聲總到不了國(guó)會(huì)。一九九六年六月二十六日日本國(guó)會(huì)正式通過(guò)新民事訴訟法，并于一九九八年一月一日起施行。該法的制定工作自一九九O年正式開(kāi)始，由日本法務(wù)省成立的以三月章先生為首的學(xué)者、法官和律師組成的民事訴訟法審議委員會(huì)進(jìn)行了反復(fù)的討論、論證。該法的變革主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：第一，改松散審理為集中審理，改革針對(duì)庭前爭(zhēng)點(diǎn)整理，確定爭(zhēng)點(diǎn)后再詢(xún)問(wèn)，設(shè)有三個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)程序（準(zhǔn)備的口頭辯論、辯論準(zhǔn)備程序及書(shū)面準(zhǔn)備程序），實(shí)行相對(duì)失權(quán)主義，在審理過(guò)程中可任選其一。第二，證據(jù)集中，為了集中審理的需要而設(shè)立了當(dāng)事人照會(huì)制度及文書(shū)提出義務(wù)。第三，改革最高法院的上訴制度。第四，新設(shè)小額訴訟制度，對(duì)于標(biāo)的額在三十萬(wàn)日元以下的案件，由簡(jiǎn)易裁判所通過(guò)一次開(kāi)庭一次判決。二ooo年通過(guò)《司法改革審議書(shū)——支持二十世紀(jì)的日本司法制度》，目的在于緩解糾紛的膨脹，目標(biāo)是建立國(guó)民期待的、更易懂易用的、值得依賴(lài)的制度，使制度能更公正、實(shí)效地實(shí)施。二oo三年七月再次修改民事訴訟法。這一次修改主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，計(jì)劃審理，法官在聽(tīng)取雙方意見(jiàn)后，進(jìn)行計(jì)劃審理，即對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)、證據(jù)整理進(jìn)行到何時(shí)、相互詢(xún)問(wèn)的時(shí)間、口頭辯論后作出判決的時(shí)間作出計(jì)劃。第二，擴(kuò)充起訴前證據(jù)收集程序，以便起訴前更有效、完整地收集證據(jù)。第三，專(zhuān)門(mén)訴訟制度，對(duì)于醫(yī)療事故、勞動(dòng)管理等案件，成立專(zhuān)門(mén)委員會(huì)，由專(zhuān)門(mén)人才在專(zhuān)門(mén)場(chǎng)所操作。二、中國(guó)近代民事訴訟法的發(fā)展眾所周知，中國(guó)古代以“諸法合體”的律典編纂方式為基本的法律形式，并無(wú)獨(dú)立的民事法典，也無(wú)獨(dú)立的民事訴訟法典。近代的民事訴訟法的萌芽，始于十九世紀(jì)八十年代法國(guó)民事訴訟法的首次進(jìn)入中國(guó)。一八八。年，法國(guó)人畢利干（Billepuin，Anatole Adrien，1837—1894）翻譯出版了《法國(guó)律例》（同文館聚珍版刊行）一書(shū)。該書(shū)收錄了法國(guó)的六大法典，其中有一種名為《民律指掌》，就是法國(guó)民事訴訟法的漢譯。它的問(wèn)世，也標(biāo)志著西方完整的民事訴訟法典開(kāi)始傳人中國(guó)。但較大規(guī)模的對(duì)國(guó)外民事訴訟法及其學(xué)說(shuō)的引進(jìn)，主要表現(xiàn)為一九0五年前后出版的一批帶有編譯性質(zhì)的民事訴訟法著作，自清末至一九四九年，中國(guó)共出版了六百余部民事訴訟法的專(zhuān)著、譯著和教材。民事訴訟法在中國(guó)從無(wú)到有，是清末新式法典編纂工作的重大成果之一。光緒三十二年（一九0六年），修律大臣沈家本主持起草《刑事民事訴訟法草案》，第一次以立法的形式區(qū)分刑事訴訟和民事訴訟，但因以張之洞為代表的各省督撫的反對(duì)，未能施行。宣統(tǒng)二年（一九一0年），《民事訴訟律草案》完成，但未及頒行，清王朝即被推翻。中華民國(guó)成立后，北洋政府于一九二一年完成新《民事訴訟法草案》，并于同年十一月改稱(chēng)《民事訴訟條例》施行。南京國(guó)民政府建立，開(kāi)始起草《民事訴訟法》，至一九三O年：一九三一年先后公布，并于一九三二年與《民事訴訟法施行法》同時(shí)施行，成為國(guó)民政府實(shí)際控制地區(qū)內(nèi)有關(guān)民事訴訟程序的基本法律依據(jù)。一九三五年司法行政部頒布的《辦理民事訴訟案件應(yīng)行注意事項(xiàng)》是一項(xiàng)全面涉及民事訴訟程序的重要法令，對(duì)《民事訴訟法》中各項(xiàng)規(guī)定在執(zhí)行中的注意事項(xiàng)作了進(jìn)一步細(xì)致的規(guī)范，是執(zhí)行《民事訴訟法》不可缺少的重要補(bǔ)充。近代民事訴訟法的產(chǎn)生，日本經(jīng)驗(yàn)起了極大作用。本書(shū)即是日本經(jīng)驗(yàn)在中國(guó)傳播的表現(xiàn)形式。日本在明治維新之前是中華法系傳統(tǒng)，維新之后全面推進(jìn)現(xiàn)代化政策，移植西方法律制度和文化。日本一八九。年的民事訴訟法是對(duì)德國(guó)民事訴訟法的全盤(pán)移植，至今仍然稱(chēng)其為“母法”，定位屬于大陸法系?；谙嗨频姆ㄗ逡庾R(shí)，修律大臣沈家本認(rèn)為如模仿外國(guó)法律，當(dāng)以日本經(jīng)驗(yàn)最為典型，因?yàn)椤叭毡九f時(shí)制度，唐法為多。明治以后，采用西法，不數(shù)十年遂為強(qiáng)國(guó)”。值得一提的是，本書(shū)初版和宣統(tǒng)二年（一九一0年）出臺(tái)《民事訴訟法草案》屬同年十二月。該草案同樣也是以德國(guó)民事訴訟法為藍(lán)本，共分四編，八百條。第一編審判衙門(mén)（分五章：事物管轄、土地管轄、指定管轄、合意管轄、審判衙門(mén)職員之回避拒卻及引避）；第二編當(dāng)事人（分七章：能力、多數(shù)當(dāng)事人、訴訟代理、訴訟輔佐人、訴訟費(fèi)用、訴訟擔(dān)保、訴訟救濟(jì)）；第三編普通訴訟程序（分五章：總則、地方審判廳第一審訴訟程序、初級(jí)審判廳之程序、上訴程序、再審程序）；第四編特別訴訟程序（分五章：督促程序、證書(shū)訴訟、保全訴訟、公示催告程序、人事訴訟）。不難看出，該草案與本書(shū)從主要內(nèi)容項(xiàng)目到結(jié)構(gòu)基本是一致的。這部草案雖然由于清朝的滅亡而未及正式頒行，但卻為民國(guó)政府有條件地加以援用，并為以后歷屆政府編纂更加完善的民事訴訟法典奠定了基礎(chǔ)。三、關(guān)于我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的修改 現(xiàn)行民事訴訟法是一九九一修訂后頒布實(shí)施的，它是以一九八一所頒布的試行民事訴訟法為基礎(chǔ)，并吸納了一九八二年：一九九一年之間十多年中國(guó)民事審判的經(jīng)驗(yàn)修改制定的?，F(xiàn)行民事訴訟法是中國(guó)近十五年來(lái)民事審判的基本法，但現(xiàn)代的程序本位、司法獨(dú)立、法律共同體和當(dāng)事人意思自治等理念和制度，構(gòu)建出強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)網(wǎng)絡(luò)，沖擊著民事訴訟的實(shí)踐，也令現(xiàn)行體制的弊端無(wú)可遁形：首先，一九八二年民事訴訟法從我國(guó)立法歷史上講，其政治意義要大于法律意義，基本法中，早于其產(chǎn)生的只有刑法、刑事訴訟法，這些法律的頒布昭示了國(guó)家以法律來(lái)取代政策或運(yùn)動(dòng)的決心，既有助于增強(qiáng)民眾對(duì)法治的信心，也為日后的經(jīng)濟(jì)發(fā)展所必需。一九八二年民事訴訟法在當(dāng)時(shí)短短兩三年間出臺(tái)，缺乏相應(yīng)的民事司法實(shí)踐和相應(yīng)的學(xué)術(shù)研究，可以說(shuō)，該試行法律是先天不足的。至一九九一年，該法施行了近十年后，此間所獲得的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)需要以法律的形式加以固定；同時(shí)，實(shí)踐中出現(xiàn)的一些問(wèn)題也亟需修改試行法予以調(diào)整。但當(dāng)時(shí)對(duì)民事訴訟制度的研究以及立法技術(shù)的成熟程度并不足于造就一部相對(duì)完善的民事訴訟法。其次，社會(huì)的變遷。這種變遷是多方面的，一是國(guó)內(nèi)環(huán)境的變化?，F(xiàn)行民事訴訟法是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)確立之前出臺(tái)的，這就決定了現(xiàn)行法不可能全面反映現(xiàn)代民事訴訟理念及與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相契合的理念。我國(guó)憲法也已進(jìn)行了兩次修改，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制雖然并不完善，但已基本確立。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，訴訟爆炸，各類(lèi)新型案件如現(xiàn)代社會(huì)環(huán)境污染案件、產(chǎn)品質(zhì)量案件、證券侵權(quán)案件等日益增多，另外如群體性權(quán)利的保護(hù)等，都對(duì)現(xiàn)行法提出了更高的要求。二是國(guó)際環(huán)境的變化。自二十世紀(jì)末至二十一世紀(jì)初，為解決民事司法危機(jī)，世界各國(guó)掀起了民事司法改革大潮，各國(guó)司法改革的方式無(wú)一不是以修訂民事訴訟法的形式完成改革的：如英國(guó)于一九九九年頒布了新的《民事訴訟規(guī)則》、德國(guó)于二oo二年正式實(shí)施《民事訴訟改革法案》、日本也分別于一九九六年、二oo三年連續(xù)修訂《民事訴訟法典》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也在二ooo年以后連續(xù)兩次對(duì)民事訴訟法進(jìn)行修改，所以，這也給我國(guó)的司法改革提供了很好的借鑒。三是科技的發(fā)展為民事訴訟提出了新課題。現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展對(duì)民事訴訟法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，如《電子簽名法》的頒布必然影響到證據(jù)制度。再次，現(xiàn)行民事訴訟法已支離破碎。眾所周知，我國(guó)從二十世紀(jì)八十年代開(kāi)始進(jìn)行審判方式改革，景漢朝法官把改革的進(jìn)程歸納為“強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任——庭審方式改革——審判方式改革——審判制度改革——訴訟制度改革——司法制度改革”，而黃松有法官則指出：“審判方式改革現(xiàn)象上反映的是審判操作規(guī)程上的變化，但實(shí)質(zhì)上蘊(yùn)含著審判權(quán)的運(yùn)作體制問(wèn)題”。這些改革，成為審判領(lǐng)域規(guī)范性的操作，就需要法律上的依據(jù)，在民事訴訟法未能及時(shí)修改的情形下，人民法院以現(xiàn)行民事訴訟法為基本框架，圍繞證據(jù)、執(zhí)行制度、簡(jiǎn)易程序、普通程序、再審程序等進(jìn)行了改革，主要表現(xiàn)形式即為最高人民法院的司法解釋?zhuān)梢哉f(shuō)，司法解釋對(duì)民事訴訟法的“修改”是全方位的。而且，司法解釋突破法律規(guī)定的情形，有違法治的精神。隨著司法改革的不斷推進(jìn)，民事訴訟法的修改已提上議事日程，相關(guān)討論也隨之不斷推向全面和深入，民事訴訟過(guò)程的各個(gè)方面問(wèn)題都受到不同程度的關(guān)注。由此，回顧歷史的進(jìn)程，參照他國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，也將是很有現(xiàn)實(shí)意義的。高木豐三的《日本民事訴訟法論綱》原分上、下兩冊(cè)，本次勘校重新出版將之合并為一冊(cè)。

暫缺《日本民事訴訟法率綱》作者簡(jiǎn)介