財產權的概念：從契約的視角分析

　　內容介紹：本書在作者的博士學位論文的基礎上加工改編而成。傳統(tǒng)的財產權著作基本上是以所有權（物權）為論證的起點，對英美法雖然有個別概念和制度的引進和介紹，但是少有從原理上、機制上進行探討。本書是試圖從這種理論氛圍中突圍、尋找研究財產法問題的新視野的一個嘗試。本書中雖然參考了不少的英美法文獻，但是不以介紹和引進某個具體的制度為目的，而是試圖發(fā)現(xiàn)財產法中共通的一些原理，對財產權基本制度進行更深入的合法性論證。本書除了導論和結語，共分四部分。第一章對財產權進行概念分析第一節(jié)論證英美法和羅馬法的聯(lián)系二者的相似之點在于，二者都注重現(xiàn)實，注重特殊之點，而不喜歡抽象的觀念。羅馬法上的物權相當于大陸法系上廣義的財產權的概念。第二節(jié)本節(jié)通過對英美法相關概念的比較分析，來澄清財產權的基本概念。這里主要考察了財產權的一般概念、實產和屬人財產（RealPropertyv.PersonalProperty）的關系、財產權的劃分與救濟的關系、財產權和地產的關系、法定財產權和衡平法財產權（LegalPropertyvEquitable：Property）的關系、財產權與所有權的關系等。第三節(jié)觀察對人權和對物權的劃分對形成財產權機制的作用。我們從對物權和對人權兩種形成權利的機制入手分析，更好地理解法律體系是如何根據(jù)不同的情形采取不同的權利和義務結構的，從而整理財產權的內部劃分，試圖打破債權——物權二元劃分所帶來的思維定勢。我們首先整理了對物權和對人權的概念。然后分析了對人權和對物權的特征，歸納出不同的主體數(shù)量因素對權利劃分所產生的影響。再次，探討了對人權和對物權的機制在控制信息成本上面采取的不同策略：對人權的策略可以稱作“決定誰有權使用資源的治理策略（governancestrategy）”；對物權的策略可以被稱作“決定誰有權使用資源的排除策略（exclusionstrategy）”。最后考察了不同權利模式的相關法律規(guī)則。第二章財產權結構的要素分析——兼論財產權的分割理論分析財產權結構中人的因素和物的因素。財產權因人的因素和物的因素的不同，形成絕非債權和物權的二元劃分就能夠簡單描述的內部劃分。這些財產權的內部劃分在價值化的標準下獲得了統(tǒng)一性。第一節(jié)財產權申物的因素（財產權的客體）。第一種是實體意義上的物，它是狹義的財產權、特別是德國法意義上物權的客體。通過對物權客體的考察，發(fā)現(xiàn)物權所采取的機制具有以下幾個特征：（1）物質意義上的物確定著權利的物理邊界；（2）其主要的保護手段是保護物本身的占有；（3）物本身在權利價值的形成中有著重要的意義；（4）物權在不可以替代的物上體現(xiàn)得更為充分。（5）物本身的權利擔保作用一旦喪失，至少可以說該物權已經(jīng)偏離了其標準形態(tài)。第二種是法律意義上的物，包括：債、知識產品和商譽、票據(jù)等。本節(jié)初步建立了依客體特點確定權利類型的推理邏輯。第二節(jié)財產權結構申人的因素（財產權的主體）。首先介紹財產權分割理論以及英美國家防止財產權過分分割的機制，然后引入主體對客體關系的模式。認為：單數(shù)主體能夠建立典型的狹義財產權概念——個人財產權。而國家所有權、集體所有權以及共有等實際上是對典型的個人所有權概念的異化；合同債權、他物權、股權、信托、繼承權等都是為了實現(xiàn)所有權而進行的權利結構安排。第三節(jié)建立在價值化上的統(tǒng)一的財產權觀念。首先介紹財產價值化的一般理論——定價理論。這里試圖表達的觀念是：財產權是在不斷的形成過程之中，財產權的價值需要不斷地經(jīng)過發(fā)現(xiàn)。立法、當事人、法院、市場等多元主體參與到這個過程申。定價的問題引發(fā)出分權問題和權利合法化論證問題。其次討論價值的來源和價值化的意義。財產權價值化有助于形成統(tǒng)一的標準，使人們共同參與到同一個社會過程中來。再次是分別討論物權和債權的本身的特點和價值化。又分別討論了債權和物權價值化的優(yōu)點和缺點。最后認為：價值化一方面使物權和債權統(tǒng)一起來，另一方面使債權和物權都在不同的程度上與其傳統(tǒng)的形象和特質背離，逐漸消解二者之間的嚴格的界限。結論：財產權（法律關系）是一種以人、物、價值為基本構成要素的結構。第三章財產權的規(guī)則分析第一節(jié)我們敘述了財產權規(guī)則在憲法、物權法、債法、公司法、救濟法中的體現(xiàn)，建立起一個統(tǒng)一的廣義上的財產權規(guī)則體系。第二節(jié)對物權法定觀念進行重新審視，討論狹義財產權之可約定性。我們首先論證了物權法定并不僅僅存在于大陸法系。然后列舉物權法定原則的功能，作者基本上同意英美法國家學者的認識，即（1）防止對財產權的過分分割；（2）通過把權利標準化來減少信息成本。在本節(jié)的最后，重點把物權法定問題轉化為狹義財產權的可約定性，然后分別從狹義的財產法（特別是物權法）領域、公司法領域、信托和其他法律領域進行論證。得出結論：物權法定的問題在大多數(shù)的情況下都可以轉化為一個合同的效力問題。第三節(jié)從強制性規(guī)范和授權性規(guī)范的二元對立看合同法規(guī)范的強制性。本節(jié)首先討論國家干預合同法的三點理由，然后從（工）合同的成立和生效；（2）從約定排除性規(guī)范的不同性質看合同規(guī)范復雜的分層。最后總結了合同法申的強制性規(guī)范類型。第四節(jié)財產法申強制性和授權性規(guī)范的平衡——關于司法的角色。本節(jié)首先討論規(guī)范本身的作用和局限以及司法與立法角色的對比。大致支持這樣的觀點，在某些情況下，判例法法律規(guī)則（iudge—maderules）有利于促進效率；而立法機關制定的規(guī)則一（rulesmadeby1egislatures）卻會導致效率降低。司法在立法、當事人的自由約定以及市場機制不擅長發(fā)揮作用的領域起作用一定的司法主動是契約自由的必要補充。第四章財產權的救濟分析——英莢合同法的視角第一節(jié)分析財產權和救濟的關系，并認為，救濟是內在于權利的，救濟對于財產權的形成產生重要的作用。第二節(jié)介紹英美合同法上的救濟主要是把救濟抽象為兩大類型：（1）損害賠償。它是一種金錢化或者價值化的救濟方式。損害賠償?shù)木葷袝r被精心裁剪，以達到與實際履行相類似的目的。（2）實際履行。英美法適用實際履行需要考慮的諸多因素。第三節(jié)引入美國學者對不同權利的不同救濟理念，指出損害賠償?shù)木葷笾孪喈斢谪熑畏ㄒ?guī)則的救濟，實際履行大致相當于財產法規(guī)則的救濟。效率違約的觀念把損害賠償?shù)木葷砟钔葡驑O致，它實質上是賦予了違約方一個選擇權而不是賦予非違約方選擇權；而且關鍵的是，這忽視了合同當事人對于合同所抱有的主觀目的，由法院的“中立”和“客觀”的事后判斷代替了當事人的判斷，這不符合尊重財產權的法律理念。第四節(jié)通過對合同救濟看財產權的分層。作者先考察救濟對財產權分層的影響：（1）英莢普通法對違約所提供的首要救濟是損害賠償。當然，損害賠償被精心裁剪，同樣達到實際履行救濟所欲實現(xiàn)的目的（2）衡平法的救濟，法官通過運用公平和正義觀念，保障當事人通過合同所設定的權利的目的得以實現(xiàn)，從而創(chuàng)設了一種類似對物權性質的權利。然后通過分析虛擬案例，嘗試適用本書的觀念。結語：對本書進行總結，得出財產權概念的基本特征。

　　趙廉慧，1996年考入中國人民大學法學院，師從商法學家葉林教授，1999年獲民商法學碩士學位，2000年考入中國政法大學，師從民法學家楊振山教授，2003年獲民商法學博士學位，畢業(yè)后在中國政法大學任教，2005年起，被國家留學基金委選派至日本東京大學從事博士后研究。近年來發(fā)表了《債、投資與有限責任》（《人民司法》2005年第1期）、《作為一種機制的有限責任概念》 （楊立新主編：《民商法前沿》第1、2輯）、《公司設立法律制度研究》（徐學鹿主編：《商法研究》第1卷）等10余篇學術論文。