“無法，則無刑”NullapoenaSinelege.，刑法學中這樣富有魅力的語句在別的地方是不多見的。這個原則已經突破了一個國家的國民意識形態(tài)的范圍，成為世界性的信條和準則。不少國家的憲法將它作為人權的表現來加以宣布，而且許多國家的刑法則把它列為卷頭語。這個原則一方面因為采用了簡明的給人以深刻印象的標語形式，所以是很有效果的；但在另一方面，又不得不感到有些難以理解。這個原則的社會法律意義在于：不管是怎樣的違反道義的行為，只要法律規(guī)定不把它看作是犯罪，就不受懲罰，并且還不準使用法律對該罪所規(guī)定的應科刑以外的刑罰來加以處罰。在所謂犯罪和刑罰都是法律上的產物的意義上，我們把這個原則叫作罪刑法定主義?！盁o法，則無刑”，在過去的150年里一直作為刑法的一項原則來遵守，然而近幾年來，人們對這個原則的社會意義產生了疑問，它作為刑法基石的地位開始動搖了。首先是1926年公布的蘇聯刑法第16條規(guī)定：“某些危害社會的行為，如果是本法典沒有直接規(guī)定的，可以比照與本法典所規(guī)定的犯罪最相類似的條文確定其歸責的根據和范圍?！边@顯然是否定了罪刑法定主義。其次是1933年普魯士司法大臣的備忘錄《納粹刑法》主張：“從健全的國民信念來看，對于在道義上應當加以憎惡的行為，只要是法律思想要求給予處罰的，即使是沒有明文規(guī)定是犯罪的行為，也應當把處罰的權限授予司法官”。同時，為了把1933年2月27日“國會大廈縱火案”的犯人判處死刑，在1933年3月29日《關于絞刑和死刑的法律》第1條中規(guī)定了1933年2月28日的《為保護國民和國家的總統(tǒng)令》第5條有朔及效力，根據這一行動表現出對罪刑法定主義的否定。因為蘇聯與其他國家的基本制度不同，所以不能認為他們對罪刑法定主義的否定也照樣適合于其他國家。正因為如此，當然也就沒有人主張把蘇聯刑法作為范本。當時，試圖把各國的法律現象和形態(tài)進行比較研究的計劃不是沒有的，但這種研究方法卻未受到學術界的重視。然而納粹刑法中對罪刑法定主義的否定，卻引起了立足于相似社會基礎之上的各國家學者的注目。近來，在我國開始抬頭的對罪刑法定主義的懷疑，令人感到這是與納粹刑法思想有關系的呼聲似乎正在越發(fā)高漲。那么，罪刑法定主義在刑法中具有怎樣的意義呢？這只有根據罪刑法定主義的產生和發(fā)展過程，即根據這一原則的歷史意義才能給予解答。根據歷史的觀察，就會發(fā)現罪刑法定主義并沒有一個統(tǒng)一的思想過程，它是由各種的、或某些部分并沒有緊密聯系的思想形成的。這個原則的拉丁語形態(tài)的確令人感到是有悠久傳統(tǒng)，可是這句拉丁語不但在費爾巴哈以前見不到，就是對他來說，也只是在《刑法論》Ferbuch，l，Aufl.1801.的敘述里第一次出現的。在他之前，“法”（Lex德語，下同）也常常被當作犯罪的前提來提倡著。這里所說的法，是規(guī)范（Norm），同時也是刑罰法規(guī)（Strafgesetz）。可是在自然法的文獻里卻認為它與其說是刑罰法規(guī)，莫如說是規(guī)范。所以，這樣的法，從本質上講，就沒有必要一定是成文的了。當時認為，法只是違法行為的前提，就是說“只要不禁止，就不存在違法行為”。同時也有認為“法律惹起憤怒，在沒有法律的地方就沒有犯罪”《羅馬法大全》第四章，第45頁。的思想存在?？墒恰靶塘P法規(guī)是刑罰的必然前提”的思想尚未達到一般普通的程度。不過，關于這個新意義的原則的特質，在于一旦變成“如果沒有法，就沒有違法行為和刑罰”時，自然就會要求規(guī)范的實在性，并向“如果沒有實定的、成文的刑罰法規(guī)，也就沒有刑罰”的形態(tài)轉移。首先在刑法中宣言罪刑法定主義原則的是法國刑法第4條。罪刑法定主義是由三個不同的根本思想所支持的。第一個是作為英國自由基石的《大憲章》思想。1215年英王約翰向國民約定：自由刑及財產刑只有基于法律才能科處，并且必須通過審批程序之后才能執(zhí)行（第39條）。這就是憲法中的罪刑法定主義的開始。后來這一思想渡過大西洋變成1774年美國費城國民大會宣言的一部分。在那里留下了“如果不是依照法律，絕對不得剝奪人權”（第5條）的記錄之后，又一次渡海返回而成為1789年的法國人權宣言。宣言保證，法律絕對不得在必要的刑罰之外再規(guī)定刑罰；無論是誰，如果不是依照行為以前規(guī)定的、公布的法律和合法適用的法律，都不得受處罰（第8條）。宣言的這個精神被規(guī)定在1810年法國刑法的第4條里，于是成為刑法上的基本原則。就是說，由于國家，特別是由于刑事審判權的專制，所以能保障個人的權利自由，實為罪刑法定主義的第一個根本思想。第二個是在歷史上存在時間較長的賓丁格（BindingKarl）德國刑法學家，古典主義刑法學派的代表者之一?！g者注的“平衡理論”。賓丁格的這種理論，歸根結底是所謂的心理強制，就是說，犯罪時的快感應被受刑時的不快感所克服，這種不快感是由于受刑時的痛苦的明顯威嚇勝過了行為的快感而引起的。與此同時，普芬道夫（SamuelPufendorf）德國法學家，古典自然法學派主要代表之一。——譯者注也已經把對刑罰的恐懼看作是合乎目的的行為的原動力。經過十八世紀，這種思想已經表現在各個方面，但最強有力地貫徹這種思想的卻是費爾巴哈。按照心理強制的理論，刑罰法規(guī)乃是同犯罪人的犯罪傾向做斗爭的武器，犯罪的實行，則意味著刑罰法規(guī)的失敗，因而全部責任理應從犯罪人那里轉移到刑法制定者及其不完善的武器那里。所以，在邏輯上，刑法無用論應當是這一理論的歸宿。不管怎么說，只要刑罰法規(guī)把與犯罪傾向的平衡作為其任務，那么，罪刑法定主義的存在就是其必然的結果。第三個思想是以孟德斯鳩為代表的分權理論，即：為了對付制定法律和適用法律的混淆不清，應當建立明確的權限界限的思想。按照這種思想，法官不過是機械地適用法律的工具而已，法律的解釋完全是屬于立法權領域內的事情，不容許法官參與，法官必須從歷來的萬能的地位一變而成為法律的奴隸?？偟恼f來，因為分權理論主要是要求明了的、容易理解的和完整無缺的法律，所以在刑法中就必然地不得不采用罪刑法定主義。保障人權、平衡理論和分權理論，這三者在法國國民議會中是相互結合起來的。自那時起，罪刑法定主義的原則就支配著法律學、立法和司法實踐，經過長年累月的歷史發(fā)展，以及學術上的信念，給它以確切的保證?？墒堑搅私裉欤瑸樽镄谭ǘㄖ髁x奠定基礎的那些根本思想，卻不再全部都能得到承認。人權思想無疑還是給罪刑法定主義原則帶來了最強有力的原動力。法國大革命是為了消滅封建制度、結束官僚獨裁政治的一場政治斗爭，制定憲法是這場革命的旗幟，國民一直戰(zhàn)斗到完全取得了勝利。廢除專制政治與建立國民自由平等是表里關系，這種要求反映到刑法里就必然形成所謂“將任何行為當作犯罪并對它科處任何刑罰，都必須以既有的法律來確定”的罪刑法定主義。只要國家內部的各種對立因素沒有得到克服，作為弱者對強者的防衛(wèi)武器的罪刑法定主義就應當存在?；谄胶饫碚摰男睦韽娭普f，是一種爭論甚多的刑法學說，可是它給制定一部罪刑能夠得到均衡的刑法提供了動機，它把國民從專制審判中解放出來的功績還是很大的。這種理論確實樹立了刑法中的罪刑法定主義原則，但是認為平衡理論可以作為罪刑法定主義的基礎，卻實在是一種膚淺的看法?；谄胶饫碚摰男睦韽娭疲前讶藗兌季ㄐ塘P法規(guī)作為前提的。因為犯罪的快樂與刑罰的不快進行比較，只有那些了解特定的犯罪和對該罪所應科的刑罰的人才能進行?？墒峭ǔＨ藗兌喟胧遣涣私庑塘P法規(guī)的，每個人所知道的是內涵包括刑罰法規(guī)在內的“條理”——相當于賓丁格所說的規(guī)范——乃至以條理為基礎的法律義務。基于心理強制的刑事立法，之所以無一例外地失敗，都是因為在其出發(fā)點上，就對犯罪人應當認識的，究竟是條理，還是刑罰法規(guī)這個問題上給搞錯了的緣故。不言而喻，這樣的理論自然不能成為罪刑法定主義的真正根據。將分權理論作為罪刑法定主義根據的理由更是極不充分。分權理論最終是完全封鎖了法官對法律的解釋，并把觸及法律也視同一種犯罪。向立法者要求完美無缺的法律，這無異于期待神的力量才能實現的事情。任何人都不能保證立法者能夠把犯罪人生活的所有細枝末節(jié)全都洞察清楚，也正因為如此，法律解釋和法律學才有成立的必要和余地。法國革命當時的學說和立法，都贊同把法官視為法律的機械工具的觀點。以致發(fā)展到后來，持同一立場的《作為一種學問的法律學的無價值性》一書的作者認為：“法律家不過是由于執(zhí)行實定法而淪落為以食朽木為生的蟲蟻而已”J.H.Kirchmann，DieWertlosigKeitderJurisprudenzalsWissenschaft.1848.。這種觀點是具有時代性的夸張。分權理論在排斥當時的專制審判方面起過作用，但是對于罪刑法定主義來說，仍然不過是表面的根據。這樣一來，現代刑法學所承認的罪刑法定主義的根據，就應該歸結為發(fā)源于英國的《大憲章》的思想，即國家明確地以罪刑法定主義來保障人們享有權利自由的不可侵犯性。現代刑法學者幾乎無一例外地承認這一點。罪刑法定主義原則，從18世紀末開始，經過19世紀，直到最近，一直是刑事立法的支柱，是刑法學的最高原理。然而，蘇聯1926年的刑法規(guī)定把它廢除了；納粹黨奪取政權以后，在德國刑法學界把它作為已被征服的歷史遺物，也強烈地想從刑法領域里把它驅逐出去?？墒?，罪刑法定主義的價值只應由與其賴以存在的社會基礎的關系來確定。在這個意義上，目前把與其他國家的基本組織有根本性差異的蘇聯當作問題來研究，是沒有必要的。因此，在這里我們來大致看一下社會基礎與我國（指日本——譯者）沒有多大差別的德國的情況。首先，罪刑法定主義的法律根據如何？德國刑法（1870年）第2條第1款規(guī)定：“應受懲罰的行為，只限于在實施該行為之前，其刑罰已經由制定法加以規(guī)定的場合。”這被解釋為是已宣告了罪刑法定主義原則的規(guī)定。與此大致相同，憲法（1919年）第116條只是把刑法第2條第1款規(guī)定的“其刑罰已經由制定法加以規(guī)定的場合”換成“處罰性已經由制定法規(guī)定的場合”。按照一般的說法，憲法的意思并不是要廢止刑法第2條第1款的規(guī)定而代之以新的規(guī)定。恰恰相反，是在維護刑法規(guī)定的同時，再由憲法給予更大的保障HippelStrafrechtBd.2.1930.s.34，5.。只要認為這一通說是正確的，那么雖然根據1933年3月24日授權法停止了憲法的效力，以至于除去了刑法的憲法保障，但是也不能不承認刑法第2條第1款依舊保持著它的效力。總之，在德國還是能夠在刑法的規(guī)定中找到罪刑法定主義的法律根據的。納粹法學者排斥罪刑法定主義的論據在哪里呢？我把他們的主張綜合如下：罪刑法定主義是啟蒙時期的法律見解，是以個人與國家的對立為出發(fā)點的，是一種為了個人利益而應當犧牲國家利益的個人主義思想的表現。這種思想——犯罪人不保護國民及國家的利益，反而犯罪人卻應受司法和行刑的保護——是馬克思主義的，是猶太主義的。這種以保障個人最大限度的權利自由為任務的啟蒙主義的法治國思想，已經被克服而成為歷史的遺物。今天，一切個人都是為了國民全體的利益而承擔整體性義務的“全體主義國家”取代了舊時代的法治國家。這種新型國家的本質是把總體性的國家生活規(guī)范化，因而刑法也必定不是為了犯罪人利益的《大憲章》，而是為了國家和國民利益的《大憲章》。犯罪人沒有能力作為“全體主義國家”的有價值的合作者，只是被他的行動證明了的下等人。環(huán)境不產生犯罪人，犯罪人是由于遺傳素質而不得不成為犯罪人的人，刑法不具有改變遺傳素質的力量。從全面來講，刑法是不起作用的，而且越寬大越不起作用。“人道主義的刑法表現出高度的文化狀態(tài)”的觀點不僅是虛偽的，而且在道義上也是可疑的。當然應當回避殘酷刑罰，可是為了根絕犯罪人素質的遺傳，有必要判處死刑、無期徒刑和優(yōu)生學的斷種。為了保衛(wèi)“全體主義國家”，罪刑法定主義的原則應當失去存在的理由。以上這些就是納粹法學者的主張根據H.Nicolai，DieRassengesetzlicheRechtslehre3.Aufl.1934;H.Henkl.StrafrihtrundLestzimneuenStaot1934.等。。我們來看一下，按照納粹法學者的主張否定罪刑法定主義的做法，在德國是否正確。不錯，罪刑法定主義是從法治國的思想產生出來的，作為法治國思想源泉的啟蒙時代的觀點已變成歷史，這也是事實。但是，并不能因此就斷定其所有的制度都失去了存在的理由。制度的正確與否，應當對它所發(fā)揮的作用與其賴以存在的社會基礎的聯系進行評論之后才能確定。罪刑法定主義被兩個任務約束著：一個任務是保障國家內的國民權利自由的機能。破壞社會秩序的行為不等于就是犯罪，只有刑法中規(guī)定為犯罪的行為才是犯罪。另一個任務是保障犯罪人的權利自由的機能。犯罪人必須受到懲罰，但對他的處罰要以刑罰法規(guī)明文規(guī)定的刑罰為準限。在社會內部有各種對立的因素，強者對弱者施加壓力，強者無限制地施加壓力時，就表現為專制主義。罪刑法定主義是回顧了當時國民曾怎樣終于擺脫了封建專制審判的極其痛苦的歷史，為了斷絕其禍根，經過“痛苦的經驗和艱苦的斗爭”之后才獲得的成果。罪刑法定主義是啟蒙主義思想和自然法的人權思想的表現，但其主要精神則是在從強者的欺壓下，來維護弱者的利益這一點上，在社會內部還存在強者與弱者對立的期間內，罪刑法定主義就必須是刑法上的鐵的原則。納粹法學者用以代替法治國家的“全體主義國家”，就是老生常談的“強權國家”。可是，“強權國家”的社會基礎是什么，從納粹學者那里卻找不到明確的答案。人們慣于用“民族”（Volk）、“國民”（Nation）、“共同體”（Gemeinschaft）這樣的語言，但這對于說明“強權國家”的社會基礎卻毫無意義。如果說“強權國家”的社會基礎中不可能有強者與弱者的任何對立的話，那么為了民族、國民、共同體的利益或許就不得不犧牲個人的利益。然而“強權國家”的賴以存在的社會基礎仍是搞不清楚。光是大聲叫嚷“權威刑法”以及作為其必然歸結的排斥罪刑法定主義，那么除了贊同納粹的人以外，任何人也不能接受。對納粹法學者所說的“強權國家”和“權威刑法”，拉德布魯赫教授G.Radbruch，AutoritaresoderSozialesStrafrechtS.229.評論道：“這無外乎是資本主義的國家觀。資本主義在同無產階級及民眾主義的最后決戰(zhàn)中，也許把這種觀點當作自己勝利的預兆，然而實際上卻是退到了獨裁的絕路上?！敝灰@一批評是對的，在強權國家統(tǒng)治之下，廢除罪刑法定主義無非是意味著專制審判的復活。我國（指日本，下同——譯者注）刑法中的罪刑法定主義是建立在怎樣的法律根據之上呢？舊刑法（明治13年？1880年）第2條規(guī)定：“法律上沒有明文規(guī)定的，不論任何行為都不得處罰”，這和在各國刑法中所見到的完全一樣。我國的學說就是根據這條規(guī)定肯定了罪刑法定主義原則。雖然現行刑法（明治40年？1907年）沒有這種規(guī)定，但是至今還沒有出現那種認為現行刑法否定了罪刑法定主義的學說。因為在舊刑法施行以后公布的憲法（明治22年？1889年）第23條規(guī)定：“凡是日本臣民，不依照法律，不受逮捕、監(jiān)禁、審訊和處罰。”所以一些對現行刑法的解釋說：“沒有重申的必要”勝本堪三郎：《刑法實論》，第61頁。，因為“這在今天已經應當看作是當然的要求”宮本英修：《刑法學粹》，第114頁。了。因此現行刑法就沒有再行規(guī)定。從憲法的施行（明治23年11月）到現行刑法的施行（明治41年10月）之間，也就是在舊刑法尚保持著效力的時期，產生了關于舊刑法第2條和憲法第23條之間的關系和效力這樣的問題。就是說，是按照后法（憲法）廢止前法（舊刑法）的原則，可以認為刑法上的效力已經由憲法沿用繼承下來了呢？還是應當認為憲法又給刑法以進一步的保障了呢？恐怕我國的一般說法是后者，即認為憲法再次確保了刑法的效力。罪刑法定主義雖然沒有在現行刑法上直接出現，卻是受憲法保障的原則，這種意見在我國刑法學界是一致的。近來我國正在興起關于罪刑法定主義原則的爭論，因為“罪刑法定主義理所當然地是刑法的基本原則”牧野英一：《刑法改正的諸問題》，第29頁。，所以現在還沒有出現從正面主張廢除這一原則的意見。但是，“罪刑法定主義是已經完成了歷史任務的功臣，在現代作為社會防衛(wèi)的戰(zhàn)士就顯得年紀太大了?！币虼?，出現了要求其隱退的意見。牧野英一教授的見解應當說是這種意見的代表，他認為：“罪刑法定主義在從警察國家的暴虐下拯救個人方面是起過巨大作用的”，但是“把罪刑法定主義作為基礎而制定的歷來的刑法，盡管從邏輯上看井然有序，但對于鎮(zhèn)壓犯罪卻作用不大。”現代國家是與“同國家的刑罰相對立，并維護個人利益”的“歷來的法治國理念”相反，它是“不同犯罪人對立，而是包括犯罪人在內，并居其上進行統(tǒng)治的國家，”也就是“在國家活動中，不論多數人和少數人，強者和弱者，幸運者和不幸者都由國家包容進去加以救護，并利用這種辦法使人人各得其所、各安其生……這是理想的、和平的，從而也是道德的，并且也可以解釋為是一種文明的”，“合乎文明新理念”的國家。所以罪刑法定主義應當加以修訂。他還主張：“如果罪刑法定主義妨礙刑法的修改，那么我們即使舍棄罪刑法定主義，也一定要完成刑法的修改。”同注③，第29—36頁。我也和牧野英一教授同樣地期待著一個把多數人和少數人、強者和弱者、幸運者和不幸者都包容進去，加以救護，并使之各得其所、各安其生的、理想的、和平的、道德的和文明的國家。這樣的國家要舍棄罪刑法定主義當然是不錯的了，但是問題不是單單依靠理論概念就能解決的。我認為如果對于所謂“文明國家”的社會基礎以及它同現實國家的關系，不加以議論和說明的話，它是不能被人理解的。我國的排斥罪刑法定主義的意見，都不說自己按照德國的樣板進行的，然而其主張的基礎卻不能不被認為與德國有許多共同之處。“在和平時代，如果是一個在所有的政治斗爭中都能置身于自由地位，并有高度教養(yǎng)的法官，那么雖然他在審判上擁有無限制的絕對權力，卻也不會因此而帶來太大的害處。然而，在政治的和社會的斗爭如此激烈的時代，必須盡可能地保持刑事法院的判決具有“獨家性”。法律以及“無法，則無刑”的原則對法官來說應當成為不可逾越的界限EHafter.?！斗缸镎撔蛘f》是遵守罪刑法定主義這一鐵的原則來闡述犯罪理論的，所以本書自然要把犯罪的概念歸結為：“符合構成要件的違法、有責行為”。近來，把犯罪行為分作“構成要件”、“違法性”、和“責任性”來說明的做法，受到了責難GeorgDahna和FriedrichSchaffstein等所謂屬于基爾學派的學者給予的責難。，認為這是停留在專門論述犯罪的抽象意義上，沒有抓住生動活潑的具體性?？墒俏艺J為，在“刑事責任的確立，既是刑法的起點，又是其終點”的范圍內，上述分開說明的做法還是有意義的。刑事責任是根據犯罪來非難犯罪人的，犯罪的大小無疑會影響非難的輕重。對于犯罪的大小應當根據什么來確定的問題，一種回答是根據侵害的法益來確定，這種說法當然應當受到重視。根據構成要件來確定，也是一種類型的回答，不過這種類型的回答的自身中就包括了侵害法益的大小。殺人罪比盜竊罪，放火罪比毀棄財物罪，都在更大程度上侵害了法益。違法性是本身附帶著程度的概念，不過違法性的大小伴隨著法益侵害的大小，法益侵害的大小伴隨著構成要件，在這個范圍來說，構成要件是違法類型的說法是正確的。承認構成要件與違法性的區(qū)別及其相關性，對犯罪概念的構成來說，是很重要的。更何況違法性亦即法益侵害，其本身并不是決定犯罪人責任的東西，它反映到犯罪人的主觀方面之后，才被提升為責任概念。在此意義上，區(qū)別違法性和責任性不僅是有用的，而且正是因為加以區(qū)別，刑事責任才明確起來。如果不對構成要件、違法性和責任性加以區(qū)別，就談論犯罪人的刑事責任，那就像描繪空中樓閣一樣。我從這樣的理解出發(fā)，按照傳統(tǒng)的犯罪理論，把犯罪看作是符合構成要件的違法，是有責任的行為，并以此為基礎來研究一下犯罪概念的構成。本書是對我在京都帝國大學法學部昭和七—八年度（1932—1933年）的刑法講義中的犯罪論部分，經過一番修改而產生的。曾在《公法雜志》上連載過，這次把它匯編成一本書。我想，雖然它并沒有超出傳統(tǒng)的刑法理論，但是希望它能在反映我國刑法學水平方面多少起點作用。題為《犯罪論序說》，是因為它僅僅停留在敘述犯罪一般理論之上，有關犯罪的各個具體問題，尚有待各位新進的刑法學者未來的努力。佐佐木物一先生在今年3月28日迎來了他的60歲誕辰，我自入學京都帝國大學法學部當學生以來，迄至今日，先生一直教誨我要刻苦學習，并教我一個做學問的人應有的態(tài)度?，F在欣逢先生花甲之年，特將這點微不足道的研究，用以表達我的感謝和敬慕之情，獻給先生。惟恐拙著多有謬誤之處，辜負了先生的栽培。瀧川幸辰昭和十三年（1938年）三月<
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