訴訟法論叢（第10卷 Vol 10）

　　一場瑞雪覆蓋了北京。在寒冷的天氣里，新一卷《訴訟法論叢》編成。作為編者，看到精選過的文章有秩序地排列在一起，宛如看到舊友新知圍坐在一起共同探討訴訟法學學術問題，內(nèi)心感到一陣陣暖意。刑事訴訟法編，收文14篇。這些文章多角度地反映了訴訟法學者對司法改革、訴訟理論以及制度的理性思考，不少文章的論題和視角具有新意，讀來多有啟發(fā)。本編仍分理論研究、實務研究、證據(jù)法研究、外國法等傳統(tǒng)欄目。在理論研究一欄中，我們收錄了最高人民法院副院長黃松有的《完善訴訟制度，推進司法改革》一文，該文系作者在2004年訴訟法學研究會年會上的發(fā)言摘要。黃松有多年從事司法審判工作，對于訴訟制度和司法改革素有思考。在文章中，他結合我國司法現(xiàn)狀．就完善我國簡易程序提出建議，認為“不僅對三年以下有期徒刑的輕刑案件可以適用簡易程序，對于判處刑期更重的案件也可適用簡易程序?qū)徖怼保痪屯晟屏b押制度提出建議，主張建立保釋為主、羈押為輔的制度；對一些國家在訴訟法中不規(guī)定審限的做法表示贊賞；建議借鑒外國經(jīng)驗，設立預審制度。文章還就證人作證制度、證據(jù)展示制度、死刑復核制度和審判監(jiān)督程序等提出了自己的建議。這些觀點值得立法司法界和學術界重視。澳門特別行政區(qū)檢察院檢察長何超明博士的《澳門檢察權在刑事訴訟中的地位和價值取向》一文是2004年12月在澳門舉行的“在二十一世紀所面臨的挑戰(zhàn)”的刑事訴訟國際研討會上提交的論文，作者向我們介紹了澳門檢察制度以及檢察權的地位、價值取向等問題，并闡述了個人的觀點，為我們了解澳門的相關制度提供了很好的窗口。令狀制度構成了現(xiàn)代刑事訴訟制度的重要組成部分，值得進行深入、系統(tǒng)研究。宋世杰、陳志敏的《論令狀主義》就此進行了有益的嘗試，文章就申請、簽發(fā)令狀的程序等問題進行了細致的刻畫，其理論分析也較為中肯。汪海燕和張小玲的《論證據(jù)的關聯(lián)性規(guī)則與關聯(lián)性法則》對關聯(lián)性這一世界各主要國家通行的核心證據(jù)規(guī)則進行了深入的分析，特別是從比較法的視角區(qū)分了關聯(lián)性規(guī)則與關聯(lián)性法則，并最終就我國如何確立自己的關聯(lián)性規(guī)則提出了獨到的見解。在實務研究一欄中，我們收錄了司法部法律援助中心刑事法律援助部調(diào)研組撰寫的《赴云南省部分地區(qū)關于刑事法律援助的調(diào)研報告》，該調(diào)研組在云南省昆明市、西雙版納州、麗江市和大理白族自治州進行了為期．10天的關于刑事法律援助問題的調(diào)查研究，這一報告就是該調(diào)查研究活動的成果9報告分別就資金保障、法律援助機構的職能定位及刑事案件的辦理數(shù)量情況、法律援助的實施程序、法律援助律師的經(jīng)濟補貼、辯護質(zhì)量等進行總結，提供的數(shù)字和典型案，例頗有價值，揭示的問題和提出的建議值得重視。本欄聶昭偉一文根據(jù)浙江省高級人民法院近日出臺的《關于當前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定的公訴案件當事人和解制度，就輕傷案件當事人和解制度進行了探討，提出了建立刑事和解制度的建議．選題較具新意，文章對于公訴性質(zhì)怎能實行當事人處分原則缺乏直接探討，對于意見中某些內(nèi)容有違現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定有意無意加以回避，是文章的不足在證據(jù)法研究一欄中，我們收錄了李玉華、鄭未媚分別撰寫的《訴訟證明中的事實與真實》和《司法認知規(guī)則初探》，前者就訴訟證明中聚訟不已的事實與真實的問題進行了分析，后者就司法認知規(guī)則進行了探討，皆有一定見地，值得一讀。外國法一欄收錄了三篇文章，張中所寫《解析“雙重危險”——以美國禁止雙重危險原則的歷史嬗變?yōu)橐暯恰芬晃氖亲髡呔闹?，文章追溯了禁止“雙重危險”制度產(chǎn)生、發(fā)展的歷程，資料真確，作者的觀點有理有據(jù)，是解讀禁止“雙重危險”原則的比較好的論文。黃斌、李輝東以《1999年接近正義法》為中心，評述英國法律援助制度改革及其借鑒意義，對于我國法律援助制度改革有一定參考價值。“接近正義”在我國訴訟法學研究中日漸流行，實際上將"accessto"直接譯為“接近”恐非佳譯，“accessto"有“獲得”之意。張曙的《法國預審度變遷及其評析》一文對法國預審制度的發(fā)展做了較清晰的梳理，對其發(fā)展的深層次原因做了探析，并結合法國預審制度分析了現(xiàn)代刑事審前程序的特征。在博士論文精要一欄，我們收入了陳迎新的《中國刑事訴訟法理性與否的思考》。訴訟理念是訴訟法中的一個重大課題，該文是對刑事訴訟理念問題所作的思索，提出了刑事訴訟法理性與否的若干標準，在此基礎上，對于我國現(xiàn)行刑事訴訟法的理性與非理性之表現(xiàn)做了比較深入、具體的剖析。民事訴訟法與行政訴訟法編共12篇學術論文。理論研究部分，童兆洪、章青山撰寫的《破產(chǎn)與執(zhí)行：功能定位與制度調(diào)諧》，在理清破產(chǎn)與執(zhí)行這兩種債權實現(xiàn)機制的基礎上，通過制度設計使兩者調(diào)諧運作、轉換配合，以期對社會信用體系的建構和市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定起到促動作用。關于法官闡明，人們總是把它和大陸法系國家聯(lián)系起來。謝文哲在《法官闡明之立法興革及啟示——以德國、美國為中心的考察》一文中，翔實論證了闡明制度對普通法系國家的價值，并以當事人自主和法官職權的關系為核心對我國的闡明制度進行了構建。韓波在《悖論破解：對抗制中的證據(jù)開示制度》中認為，證據(jù)開示制度本身蘊涵著解構對抗制的因素，為破解這對悖論關系，作者從法律文化、程序改良及訴訟主體責任的重新分配等方面提出了獨到的見解。立法與實務研究部分，劉亞玲的《司法ADR與我國法院非訴訟糾紛解決機制的構建》論述了在世界范圍內(nèi)廣泛興起的司法ADR對我國實現(xiàn)糾紛解決機制多樣化的借鑒價值。馮仁強在《闡釋與重構——也論完善民事抗訴程序》一文中，以冷靜的筆觸分析了現(xiàn)行民事抗訴制度的理論爭議和檢察法沖突問題，通過制度設計探討如何構建具有中國特色的應然的民事抗訴程序。徐繼軍的《國外專家證人責任制度改革動態(tài)及其對我國的啟示》從兩大法系專家證人、鑒定人責任強化的演進，闡明我國應當在確立真實義務原則的前提下，建立并完善鑒定人、專家輔助人的責任機制。仲裁是不同于訴訟的事實判斷和法律判斷，汪祖興的《完善我國仲裁證據(jù)制度若干問題思考——以民事訴訟證據(jù)制度為參照》從靜態(tài)和動態(tài)兩個層面考察仲裁證據(jù)特有的形式規(guī)則和實體規(guī)則，對我國仲裁證據(jù)制度中存在的法律定位不清、規(guī)定不全、仲裁庭缺乏授權、舉證責任分配不明等問題，提出了完善的思路。于海生的《代位權訴訟既判力理論之探究》對既判力這一重要的訴訟法基本理論問題做出了有益探索。涉外民事訴訟部分，收錄了何其生的《域外電子送達與（海牙送達公約）》，作者以翔實的資料向我們展示了各國域外電子送達的相關立法與司法實踐，以及海牙國際私法會議所作的不懈努力，分析了電子送達的可行性。外國法部分，朱宏文、王健的《專家解決程序在英國商事爭議解決中的應用與法律實踐》從法院的干預、專家決定的執(zhí)行、專家的責任幾個方面詳細闡述了專家解決程序這一經(jīng)濟、快捷的商事爭議解決方式及其在我國的理性適用。行政訴訟法研究部分，趙清林、劉奕淇的《行政合同訴訟研究——兼論我國行政訴訟的現(xiàn)代轉型》論證了傳統(tǒng)行政訴訟與行政合同糾紛解決的不契合，認為保留既有行政行為的概念，另行構筑我國行政合同訴訟機制，進而對現(xiàn)行行政訴訟制度進行結構性重組是解決這一問題的可行之法。博士論文精要部分，熊躍敏的《我國民事訴訟準備程序改革：模式及其評析》在嚴謹界定準備程序涵義的基礎上，闡明準備程序的正當化原理在于審判的正當性和審理的集中化，同時剖析我國關于準備程序的若干改革嘗試，從主體、任務和定位幾方面為構建我國的準備程序建言。<

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