歐洲法：過去與未來 兩千年來的統(tǒng)一性與多樣性

　　本書以專題的形式對未來歐洲的、事實上也是世界性的法律進行了考察。如19世紀德國民法典的發(fā)端；法國民法典的日耳曼因素；普通法與民法的對照；美國憲法的解釋問題；共同法：歐洲法律的統(tǒng)一；法律就是政治；等等。這些專題都具有重要意義，并且是廣泛公眾更有興趣的。本書適合于法學(xué)大專院校本科生、研究生和研究機構(gòu)的研究人員，及對歐洲法律感興趣的讀者。本書并不準備對歐洲法律史做一個概括性的考察，只是提出幾個最能吸引我的學(xué)生們的專題而已，也希望能夠引起那些認為未來歐洲的事實上也是世界性的法律具有重要意義的更廣泛的公眾的興趣。其中的一些專題實質(zhì)上是歷史性的——比如19世紀德國民法典的發(fā)端；一些專題同時也是比較性的——比如普通法與民法的對照；其他一些專題針對的則是目前人們關(guān)注的問題——比如美國憲法的解釋問題（這是法律經(jīng)典文獻（legalscripture）問題上的一個突出的例子）。最后，歐洲法的未來已經(jīng)得到了廣泛的研究，并且一種真正一般性的法律科學(xué)在統(tǒng)一的21世紀的歐洲是否可能這樣一個問題一旦提出來，就讓我們回到了從前的日子，當(dāng)時共同法（iuscommune）是各地法律家共同的科學(xué)和語言，從阿伯登（Aberdeen）到那不勒斯，從克拉科夫波蘭南部城市，克拉科夫省的省會.“比較法學(xué)叢書”總序初民社會，各族群獨處一隅，幾與外界隔絕，孤立中遂滋生某種自信，或稱詡“上帝選民”、“天之驕子”，或自謂“吾道獨真”、“惟我德馨”。后偶與外族接觸，亦對“非我族類”，多投以白眼，甚至極盡嘲諷之能事，必欲殲滅而后快。各族群習(xí)俗、法律各異。史存多妻多夫之族，前者對“男人奢侈”之放縱，令后者匪夷所思；后者對“女人放蕩”之縱容，使前者難以理解。同樣，禁忌食人之族對“自餐骨肉”之風(fēng)深惡痛絕，而奉守食人之俗者，對前者浪費“美味佳肴”之舉卻大惑不解。族群間烏眼雞般互視野蠻，互斥異端，互為排斥，互相攻訐。史卷中人類血淋淋之格斗廝殺慘景，實多出于文化封閉，心理排外。法，作為習(xí)俗結(jié)晶、文化符號之一種，其演進標志人類族群進化之軌跡：由隔離而接觸，由孤立而群合，由獨行而協(xié)作，由排斥而共存。然文化因族群而殊，習(xí)俗因族群而別，法律因族群而異。古希臘陶片放逐與古羅馬陪審制；中世紀神明裁判、共誓滌罪與近代罪刑法定、無罪推定；伊斯蘭法一夫多妻制、三休制與天主教教會法一夫一妻制、禁止離婚制；印度寡婦殉葬與西方領(lǐng)主初夜權(quán)；英美對抗制與歐陸糾問制；中國古代德主刑輔與伊斯蘭教政教合一；美國三權(quán)分立與英國議會主權(quán)……凡此種種，或帶有文化類型之印記，或標示族群生活之差異，或反映社會演進之揚棄。差異由接觸而知，由比較而顯。各族法律，或貌合而神離，或形殊而神似。同名異物，存名實之辯；異名同物，厘表里之別。歐洲法：過去與未來“比較法學(xué)叢書”總序比較法由是生焉。西有希臘先哲首開先河，中有戰(zhàn)國法家初執(zhí)牛耳?？v觀古代，法之比較雖發(fā)軔早而源遠流長，然仍顯稚嫩。其零散而缺系統(tǒng)，偶然而非恒常，實用而欠學(xué)理，自發(fā)而無籌劃，難于自成一體、獨立一門。作為學(xué)術(shù)科目之比較法，實始于近代。西元十八世紀，法國孟德斯鳩氏，少習(xí)法律，壯則棄官，潛心法學(xué)，遍歷奧、匈、意、德、荷諸國，考辨諸族習(xí)俗，比較古今法律，于風(fēng)物人情中尋法意，由地理環(huán)境中探精神。氏所撰《法意》一書，為近代比較法學(xué)奠基之作。其人其事頗具傳奇色彩，遂為后世傳為佳話。迨至西元十九世紀，比較法學(xué)于英、法、德諸國蔚然成風(fēng)，或設(shè)講席以授業(yè)，或創(chuàng)專刊以傳道，或建學(xué)會以交流。西元一九零零年，首屆國際比較法大會開于巴黎，標志比較法學(xué)進入國際化之階段。然此階段之比較法學(xué)，西方中心論、歐洲文化優(yōu)越論之類種族主義、文化帝國主義，溢于言表。西人比較之意旨，多為彰顯西方兩大法系之“文明”、“先進”，形襯非西方法律之“原始”、“落后”。爾后，種族偏見漸弱，然至今殘跡猶存。西元二十世紀中葉以來，比較法學(xué)著述之豐，前所未有；功用之廣，遍布立法、司法；學(xué)理之通，惠及法學(xué)各科。吾華夏民族，得益農(nóng)桑，澤被禮義，“郁郁乎文哉”。凡器物技藝、典章制度無不優(yōu)于比鄰諸邦，其輝煌文明于古時卓樹一幟。然優(yōu)而生驕，尊而滋傲，國人遂目比鄰為蠻貊，視異族為夷狄，或夜郎自大、目空四海；或坐井觀天、管窺蠡測。以至有“地生羊”、“小人國”之訛，有“番國佛朗機”“其人好食小兒”之謬。其中不乏搜奇釣異，以娛視聽；道聞途說，以炫機巧。考其究竟，實多因古時山隔水阻，交通滯塞，言語不通，鮮有接觸。故直至盛唐，國人眼中之“西天”不過印度，亦不足為怪。其時西人眼中之中國，亦如煙如霧，若迷若幻。列強自西徂東，國門洞開，當(dāng)務(wù)之急，救亡圖存。始辦洋務(wù)，復(fù)議變法，西學(xué)東漸，“夷律”漢譯。五大臣赴洋考察，雖得歐法皮毛，猶存借鑒之誠；眾學(xué)子負笈旅歐，任中西文化參差，亦竟比較之力。數(shù)十年間，西法如潮涌入，吾華夏幾千年法統(tǒng)，竟成一曲挽歌！法學(xué)遂興，然非漢家故物；比較因起，實多舶來新憲。修訂法律館、法律學(xué)堂、各大學(xué)法學(xué)院以及中國比較法學(xué)會，相繼建立。沈家本、伍廷芳、梁啟超諸前輩倡行修律立憲，為中國近代比較法之先行者也。后有諸多學(xué)人相繼其業(yè)，其中影響較大者，當(dāng)推吳經(jīng)熊、王世杰、錢端升、李祖蔭諸氏。王世杰與錢端升之《比較憲法》、李祖蔭之《比較民法》影響一代學(xué)人，至今仍飲譽海內(nèi)。東吳法律學(xué)研究院之《中國法學(xué)雜志》，雖未冠比較之名，實為比較法學(xué)之論壇也，其影響遠及美國。此足見比較法學(xué)興隆之一斑。親歷其時長輩學(xué)人，憶及當(dāng)年盛況，頗多感慨，其情其景，宛在眼前。自西元二十世紀五十年代，千山萬水，不成障礙，黃種白種，弗為隔阻，孰料意識形態(tài)之藩籬竟難以逾越。資社判分，互為仇讎；中西兩立，幾斷音訊。當(dāng)此之際，比較法學(xué)之命運自不待言。迨至七十年代重啟牖戶，恍如隔世；再度開眼，宛若夢醒。今是昨非，議補天之計；劫余思生，慮長治之道。民主法治之論，遂成治道共識；自由人權(quán)之題，遽為時尚話語。法學(xué)園地，比較法學(xué)煥發(fā)新姿。廿年之間，碩果累累。迻譯比較法學(xué)專著多種，其中影響較大者，為德國學(xué)者茨威格特與克茨之《比較法總論》、法國學(xué)者達維德之《當(dāng)代主要法律體系》、日本學(xué)者大木雅夫之《比較法》及美國學(xué)者埃爾曼之《比較法律文化》等諸種?！巴鈬晌膸臁?、“當(dāng)代法學(xué)名著譯叢”以及“憲政譯叢”叢書數(shù)部，其卷帙浩繁，實屬空前，中有數(shù)種關(guān)涉比較法學(xué)。另有國人比較法學(xué)總論或?qū)Ｕ撝鲾?shù)部，篇中亦不乏真知灼見。吾輩研習(xí)比較法學(xué)多年，雖生性愚鈍，初無建樹，然夙懷為其勉效微力之愿。故聯(lián)絡(luò)學(xué)界同道，不避淺陋，新輯比較法學(xué)著譯數(shù)部，綴成“比較法學(xué)叢書”。意在博稽古今，察鑒中外，為比較法學(xué)添枝加葉。清華大學(xué)出版社胡蘇薇女士與方潔女士，為叢書策劃出力，同道著譯諸君通力合作，編者深懷謝忱。叢書付梓之日，贅言志之。是為序。高鴻鈞賀衛(wèi)方辛巳年九月（西元二零零一年十月）于北京

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