引言世界貿(mào)易組織架構(gòu)下的中國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)如何在世界貿(mào)易組織的架構(gòu)下生存, 繼而發(fā)展, 是中國所有產(chǎn)業(yè). 尤其是中國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)面臨的一個難題. 2001年11月我在南京大學(xué)舉辦的企業(yè)策劃班講學(xué)時, 有個學(xué)員在課后過來對我說, 她的企業(yè)是做進(jìn)口技術(shù)產(chǎn)品替代品的, 在中國進(jìn)入世界貿(mào)易組織之后, 她的企業(yè)至少面臨三個難題：一是在入世之前, 為了扶植國內(nèi)技術(shù)產(chǎn)業(yè), 政府給予其企業(yè)一些有形或無形的補貼, 入世之后, 這些補貼不得不取消, 二是她的企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品質(zhì)量同國外同類技術(shù)產(chǎn)品質(zhì)量存在較大的差距, 這種情況在入世之前不是問題, 因為國外該產(chǎn)品進(jìn)入中國并不容易, 她的公司因而有生存空間, 但入世之后, 國外同類技術(shù)產(chǎn)品進(jìn)入中國的障礙大幅度減少, 她的企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品要直接和國外的正牌產(chǎn)品競爭, 不要說質(zhì)量比不過人家, 就是價格也不一定比國外產(chǎn)品便宜, 因為國外產(chǎn)品的原料來源好. 生產(chǎn)規(guī)模和市場規(guī)模大, 因此價格相對于她的產(chǎn)品并不貴, 因此, 她公司的產(chǎn)品, 如果真的想在市場上和國外產(chǎn)品競爭, 早就不戰(zhàn)自敗了, 第三, 她公司的技術(shù)產(chǎn)品是按照國外的專利技術(shù)制造的, 肯定侵犯國外的專利權(quán), 入世之后, 如果對方控告公司侵權(quán), 公司能否生存下去都是一個大問題. 如同這家公司的情況的企業(yè)在中國為數(shù)不少, 這是入世帶來的震蕩.
第l章世界貿(mào)易組織協(xié)定的幾個關(guān)鍵點
1. 1保護(hù)外國公司和外國公民
中國入世是關(guān)乎中國對一個外國世貿(mào)成員國公民或工商業(yè)實體在中國權(quán)益的保護(hù), 是一種對外國公民或工商業(yè)實體的承諾, 更是一種對外國公民或工商業(yè)實體的責(zé)任. 我們應(yīng)該了解世貿(mào), 但應(yīng)該以“誠惶誠恐”的心態(tài)去了解, 怕我們不小心侵犯了國外公司和公民的權(quán)益, 以這種心態(tài)去了解世貿(mào)是不應(yīng)該有喜悅氣氛的, 更談不上“載笑載言”.
1. 2國民待遇9
世界貿(mào)易協(xié)定最重要的一個原則是國民待遇原則. 什么叫國民待遇呢 按字面意義解釋, 國民待遇原則很可能會被理解成一個世貿(mào)成員國公司和公民在另一個世貿(mào)成員國應(yīng)當(dāng)享有與該成員國公司或公民等同的權(quán)利. 這種理解不算錯, 但也不夠準(zhǔn)確. 實際上, 對國民待遇的正確理解是一個世貿(mào)成員國公民. 包括工商企業(yè)和其他組織, 在另一個世貿(mào)成員國應(yīng)當(dāng)享有不低于該成員國公民所享有的權(quán)利.
1. 3最惠國待遇11
在世貿(mào)協(xié)定中加入最惠國待遇原則, 是為了消除國際貿(mào)易中因歧視性行為所產(chǎn)生的貿(mào)易壁壘, 為了創(chuàng)造一個公平的國際貿(mào)易市場條件, 讓所有的世界貿(mào)易成員國能在相同的條件下公平競爭. 所以說, 撇開政治層面的意義不講, 最惠國待遇原則符合市場經(jīng)濟(jì)的公平原則. 因此, 在以消除國與國之間貿(mào)易壁壘為宗旨的世貿(mào)組織內(nèi), 要求成員國遵守最惠國待遇原則有其不得不然的理由. 實際上, 最惠國待遇原則是世界貿(mào)易組織和世界貿(mào)易協(xié)定的基石之一.
1, 4有執(zhí)行機(jī)制的國際法協(xié)議
世貿(mào)協(xié)定的可貴處在于它在設(shè)定該協(xié)定時就考慮到了該協(xié)定的執(zhí)行機(jī)制問題. 為了使世貿(mào)協(xié)定能得到很好地執(zhí)行, 世貿(mào)組織專門設(shè)定了一個類似國際法庭的貿(mào)易糾紛“審判”機(jī)構(gòu), 或更恰切地說是仲裁機(jī)構(gòu), 專門裁定到底哪一個成員國違反了世貿(mào)協(xié)定. 這個機(jī)構(gòu)的仲裁過程與一般法庭的判決過程沒什么本質(zhì)的差別：如果一個世貿(mào)成員國認(rèn)定自己國家的物品在另外一個國家受到不公平或歧視性待遇并認(rèn)定對方違反了世貿(mào)協(xié)定, 而且假設(shè)雙方經(jīng)過談判無法解決問題, 該成員國可以向世貿(mào)組織提出“訴訟”, “控告”對方違反世貿(mào)協(xié)定, 而被“告”一方可以提出辯護(hù)理由, 力辯己方?jīng)]有違反世貿(mào)協(xié)定. 最后, 由該世貿(mào)組織的“審判庭”根據(jù)爭議雙方的陳述做出“判決”, 判定孰是孰非.
1. 5TRIPS條約17
我談一下去南京時的一個有趣經(jīng)歷. 有一天, 我去南京鬧市區(qū)一家茶店喝茶. 筆者一抬頭就看到該茶店的名字叫“XXXX”, 頓時眼睛一亮, 仔細(xì)看了一下店名, 發(fā)現(xiàn)該店的商標(biāo)注有英文“YOSEMITE''’. 該茶店的中文名字當(dāng)然取得很好, 與茶店力求的清雅氣氛也很般配. 問題是YOSEMITE是美國北加州很有名的一個國家公園, 風(fēng)光極其優(yōu)美. 這位店主把YOSEMITE名字安到自己的茶店上, 很容易就讓人想到該茶店與YOSEMITE有淵源. 我因此問了一下服務(wù)生該店和YOSEMITE有什么淵源, 服務(wù)生回答說沒有, 老板只是去過YOSEMITE, 很喜歡那里的風(fēng)光, 因此用它來做自己茶店的商標(biāo). 這實際上是TRIPS條約所禁止的地域指示誤導(dǎo). 另外, YOSEMITE作為一個著名風(fēng)景區(qū)的名字有其商標(biāo)意義, 也就是說, YOSEMITE可以以著名商標(biāo)的身份在全世界不經(jīng)商標(biāo)注冊而自動受到保護(hù). 因此, 該茶店很可能侵犯了YOSEMITE作為著名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán). 由“XXXX”茶店的這段插曲可見, 在中國有多少知識產(chǎn)權(quán)法的普及工作要做.
1. 6巴黎公約24
巴黎公約有兩個最大的特點, 對后世的國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制影響很大, 那就是國民待遇和專利申請或商標(biāo)注冊優(yōu)先權(quán)待遇. 實際上, 就是這兩個原則奠定了現(xiàn)代國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制的基礎(chǔ).
第2章世界貿(mào)易協(xié)定中的超國民待遇現(xiàn)象27
2. 1中國的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行機(jī)制的有效性問題28
中國社會有形財產(chǎn)權(quán)的觀念淡薄, 無形產(chǎn)權(quán)如知識產(chǎn)權(quán)的物化或商品化觀念更是缺乏. 幾千年來士大夫自視清高, 無奸不商, 銅錢成了銅臭. 某人字畫好, 送你可以, 如果你想用錢買, 門都不讓你進(jìn). 至于秀才賣文維持生計, 更是有辱斯文. 這里描述的實際上有兩層不同的概念在作怪：知識產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的商品化. 知識產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的商品化是兩個不同的概念, 對知識產(chǎn)權(quán)商品化的輕視不等同于對知識產(chǎn)權(quán)本身的輕視, 這里所舉的例子可以解釋為中國人對知識產(chǎn)權(quán)物化或商品化的輕視, 但并不能直接說明中國人缺乏知識產(chǎn)權(quán)的觀念.
2. 2世貿(mào)協(xié)定引進(jìn)了新的權(quán)益條款29
超國民待遇產(chǎn)生的一個因素是世界貿(mào)易協(xié)定引進(jìn)了新的權(quán)益條款. 因為世界貿(mào)易協(xié)定不保護(hù)本國公民, 讓成員國在通過立法時考慮的因素要簡單一些. 因此, 成員國政府在通過世貿(mào)協(xié)定所要求的新法令時, 很可能僅僅為了滿足世貿(mào)協(xié)定的要求而通過某項法令. 比如說, 美國國會對版權(quán)法的修改, 加入法令sec. 104A項就是一個很好的例子.
2. 3世貿(mào)協(xié)定引進(jìn)了國際標(biāo)準(zhǔn)31
有法律常識的人都知道, 對“合情合理”和“公平”的認(rèn)定是有其地域. 文化和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等各方內(nèi)涵的, 普天之下沒有抽象的“合情合理”和“公平”. 要判斷一種商業(yè)或貿(mào)易行為是否為公平合理, 我們必須把該商業(yè)或貿(mào)易行為放在一個特定的社會時空背景內(nèi)才得以進(jìn)行. 因為受世貿(mào)協(xié)定保護(hù)的外國公司殘公民, 與不受世貿(mào)協(xié)定保護(hù)的公司或公民所適用的社會時空背景可能完全不一樣, 對一項商業(yè)或貿(mào)易行為合理或公平與否, 認(rèn)定的結(jié)果就可能南轅北轍, 完全不一樣.
2. 4國際政治力32
其實, 驅(qū)動一個國際條約的成員國執(zhí)行該國際協(xié)議的諸多因素中, 永遠(yuǎn)少不了國際政治力的沖突和較量. 一個成員國決定是否要遵守一個國際條約, 總是以自身和其他成員國的政治. 經(jīng)濟(jì)力量為考慮. 世貿(mào)組織和世貿(mào)協(xié)定在一定程度上是按照西方國家的游戲規(guī)則組成或制定的. 所以, 對世貿(mào)協(xié)定的解釋免不了要采用西方國家的解釋規(guī)則. 這樣, 西方國家的文化. 傳統(tǒng)和價值觀念難免要滲透在對世貿(mào)協(xié)定的解釋之中.
2. 5經(jīng)濟(jì)和文化因素34
國際標(biāo)準(zhǔn)和國際政治力在世貿(mào)協(xié)定執(zhí)行之中的作用, 實際上也離不了一個成員國的經(jīng)濟(jì)和文化因素. 國際標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定少不了文化意義上的判斷, 而國際政治力更是政治. 文化和經(jīng)濟(jì)實力等等因素的總和, 現(xiàn)在時興的說法是綜合國力, 這又哪里少得了經(jīng)濟(jì)和文化的作用
第3章中國合同法對技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的影響問題37
3. 1中國合同法中的盲點38
3. 1. 1中國合同法第十八章第三百二十九條38按照中國合同法第十八章第三百二十九條, 絕大部分高新技術(shù)都不能合法地在中國進(jìn)行產(chǎn)業(yè)化, 此條阻礙了中國的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程.
3. 1. 2中國合同法第十八章第三百四十六條43
我認(rèn)為合同法第十八章第三百四十六條的立法意圖是為了簡化技術(shù)許可合同的復(fù)雜性, 以便合同雙方明確制定在技術(shù)許可合同中的責(zé)任和權(quán)益, 以利于高新技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化. 但實際上第三百四十六條卻成了高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化過程中一個不大不小的阻礙, 真正應(yīng)合了那句話：種瓜得豆, 求仁而得非仁.
3. 2美國技術(shù)合同中的相關(guān)事項47
首先, 美國各州的合同法中對合同是否有效的規(guī)定, 無關(guān)專利技術(shù)是否對他人的專利權(quán)益構(gòu)成侵權(quán). 再者, 美國各州合同法也無禁止技術(shù)讓與人向第三方再許可實施專利技術(shù)的規(guī)定.
3. 3注冊資金比例還是股權(quán)比例 51
中國公司法第二十四條雖說不能為技術(shù)產(chǎn)業(yè)化帶來多大的便利, 卻因為被投資人濫用導(dǎo)致對技術(shù)市場的不公平扭曲, 讓原本在技術(shù)市場中處于弱勢的技術(shù)擁有人或科研人員更加無助無力. 這種復(fù)雜現(xiàn)象, 如果不對中國公司法第二十四條的長短處進(jìn)行仔細(xì)分析, 誰也看不出來. 為此我提出自己的建言：如果中國公司法要列入對以知識產(chǎn)權(quán)作價注冊資本比例的限制, 中國公司法也應(yīng)該明確指出股東的權(quán)利和義務(wù), 包括股份的大小由股東之間以合同約定. 這樣, 投資人濫用中國公司法第二十四條來扭曲技術(shù)投資市場的現(xiàn)象會受到一定的控制.
3. 4高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的外流56
中國的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)到底會以何種方式流失到國外呢 最直接的方式是申請專利, 然后在中國. 美國. 歐洲等主要國家申請專利, 然后在國外尤其是美國成立一個公司, 然后把技術(shù)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移到美國公司的名下, 再以美國公司的名義在中國進(jìn)行產(chǎn)業(yè)化. 因為一切行為都是紙面上的法律程序, 實際上公司的人員和技術(shù)也都還在國：內(nèi), 但公罰的身份變成了美國公司, 在中國實施技術(shù)之后, 享受到美國公司在中國所能享受到的待遇.
第4章如何應(yīng)對世貿(mào)組織的壓力——生存就是勝利59
4. 1九九歸一——計算機(jī)軟件業(yè)的生存之道60
在世貿(mào)組織的架構(gòu)下, 國外的軟件廠商無法要求中國對其軟件產(chǎn)品給予超過版權(quán)保護(hù)以上的保護(hù). 因為計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展, 軟件的效率原則不再重要, 以十步做出來的軟件, 和以一千步做出來的軟件, 在宏觀上反映出來的功能幾乎不會有太大的區(qū)別. 合法地重組國外軟件, 中國的軟件業(yè)是大有可為的.
4. 2避免侵犯外國專利權(quán)65
中國的技術(shù)產(chǎn)業(yè), 尤其是醫(yī)藥工業(yè), 目前的：吠況是處于對國外技術(shù)的結(jié)構(gòu)性模仿階段. 如果要在世貿(mào)組織的架構(gòu)下生存, 我建議先在新劑型藥方面去開拓, 畢竟新劑型的操作空間大, 見效快. 開發(fā)新藥則費時費力, 而且沒法保證安全性. 這些事情應(yīng)該讓美歐的大藥物公司去做, 而國內(nèi)的制藥工業(yè)則在劑型上下功夫, 如果取得劑型專利 第二專利 , 再按照TRIPS條約第三十二條款第 L 條, 無授權(quán)使用第一專利技術(shù) 第一專利 . 這是中國技術(shù)產(chǎn)業(yè)尤其是制藥產(chǎn)業(yè)提出的在世貿(mào)架構(gòu)下生存的一個辦法.
4. 3挑戰(zhàn)外國專利權(quán)69
要如何來證明對手的專利無效呢 最直接的辦法是查閱文獻(xiàn), 證明對方的技術(shù)早在該專利申請的日前或者說優(yōu)先日前就已經(jīng)被人公布了. 因此, 按照中國專利法第二章第二十二條, 該專利技術(shù)沒有獲得中國專利的條件. 因此, 專利無效.
4. 4許可實施專利技術(shù)談判74
在世貿(mào)組織的架構(gòu)下, 中國的技術(shù)產(chǎn)業(yè)至少有兩個求生存和求發(fā)展的手段：與國外專利技術(shù)擁有人談判, 許可實施, 此其一, 向國家行政部門申請, 強制許可實施外國專利技術(shù), 此其二.
第5章如何應(yīng)對世貿(mào)組織的壓力
——從外國引進(jìn)技術(shù)79
5. 1為什么外國公司愿意把技術(shù)輸出到外國去80
一想到和外國公司談判技術(shù)轉(zhuǎn)讓, 大家馬上就把該公司的意愿和銀子連起來. 當(dāng)然, 這種下意識的直覺也不能說是錯的. 外國人把技術(shù)轉(zhuǎn)移到中國來, 不為錢又為了什么 但在很多情況下, 外國公司做事也不全然是從銀子來考慮的, 或者不是以馬上掙大把銀子為考慮的. 如果我們單抓住了錢字, 而忘了外國人很可能有除了從我們這里馬上掙錢這個目的以外更重要的考慮, 很可能在和對方談判中談得牛頭不對馬嘴, 造成談判失敗, 白白失去了良好的商機(jī).
5. 2外國公司愿意找什么樣的合作公司輸出技術(shù)83
一般而言, 國外技術(shù)輸出方要看技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可的合作對象是否具有以下特質(zhì)： 1 商場上的名聲要好. 商業(yè)行為端正, 2 技術(shù)上要過硬, 生產(chǎn)設(shè)備和市場營銷系統(tǒng)完備, 3 能相互合作無間, 也就是營銷目標(biāo). 公司管理的政策不會沖突, 4 其他一些因素如性格上. 生產(chǎn)技術(shù)和產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)諸方面都能合作愉快.
5. 3從國外引進(jìn)技術(shù)的技術(shù)許可合同的主要條款86
一個技術(shù)許可合同的主要條款應(yīng)該包括合同的對象 技術(shù) . 轉(zhuǎn)讓范圍. 時間. 許可費. 合同終止和延續(xù)幾個部分. 技術(shù)許可的對象和技術(shù)許可的范圍跟每個談判對象有關(guān), 而技術(shù)許可的時間, 通常都以5年或1. 0年為限——當(dāng)然也因?qū)嶋H情況的區(qū)別有很多例外, 到合同規(guī)定的中止時間, 如果當(dāng)事人雙方無人提出來結(jié)束技術(shù)許可合同, 合同自動延續(xù). 當(dāng)然, 這些都可以在談判中確定, 而審慎的生意人也應(yīng)該在合同中明確規(guī)定合同中止或延續(xù)的各種條件, 不該留有任何漏洞. 第6章消除高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)外流——引進(jìn)國外法規(guī)89
6. 1法律和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展90
法律對高新技術(shù)的影響主要體現(xiàn)在對技術(shù)所屬權(quán). 尤其是專利權(quán)益的各項規(guī)定之上. 高新技術(shù). 尤其是生物科技的發(fā)展常常走在法律發(fā)展的前頭. 最新的例子是前段時間美國對干細(xì)胞的爭論, 以國會立法限制政府對若干種類干細(xì)胞的資助作結(jié). 對投身于或在幕后推動高科技和生物科技發(fā)展的諸多人士來說, 那種顫悠悠的不確定感可能與摸石頭過河的感覺差不多, 生怕一不小心就人仰馬翻, 從此永世不得翻身. 那種不確定感沒有人喜歡.
6. 2引進(jìn)國外法規(guī)——消除超國民待遇94
技術(shù)開發(fā)人員可以以合同的方式, 把法律和法律執(zhí)行過程盡可能掌握在自己手中, 消除國內(nèi)法規(guī)和法規(guī)執(zhí)行過程中的不利和不確定因素, 有意識地在技術(shù)產(chǎn)業(yè)化過程中引進(jìn)適合產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的機(jī)制——引進(jìn)國外利于技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的合同和法律條款.
6. 3引進(jìn)國外法規(guī)的機(jī)制95
6. 3. 1通過合同條款95
合同行為實際上是一個公民一生中最常遇見的與最重要的民事行為. 如果你能在合同中把所有的事項盡可能規(guī)定好, 不在合同中留下模糊不清的地方, 對合同的爭議就會減少許多. 法院介入私人合同行為的情形也會減少許多, 因此也就不用怕對方在臺面下與法官有什么交易, 也不用怕對方有什么后臺, 公民的社會和經(jīng)濟(jì)行為也就能掌握在自己的手里, 生活也因而更有尊嚴(yán). 這個結(jié)論既適用于公民的個人行為, 也適用于工商企業(yè)或其他單位的工商行為.
6. 3. 2通過法律選擇條款109
如果作者對中國合同法的理解是對的話, 在涉外經(jīng)濟(jì)合同行為中, 當(dāng)事人依然可以選用境外的法律, 而中國的法院也依然會繼續(xù)尊重涉外合同中當(dāng)事人對特定國家法律的選擇. 中國合同法第一章第四條和第二章第十二條也支持對中國合同法的這個理解.
6. 4引進(jìn)國外法規(guī)的意義112
通過合同的辦法引進(jìn)國外的合同條款和各項法規(guī), 有助于建立國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)意識, 建立知識產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)益的保護(hù)機(jī)制, 讓國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)和工商法規(guī)能與國外接軌, 有利于消除國外技術(shù)產(chǎn)業(yè)界對中國社會不尊重知識產(chǎn)權(quán)和不尊重法制的顧慮, 因而有助于引進(jìn)國外先進(jìn)技術(shù)和資金, 提高國內(nèi)的技術(shù)產(chǎn)業(yè)水平.
第7章國外成熟法規(guī)簡介113
7. 1美國技術(shù)合同條款的主要條款113
技術(shù)許可合同, 尤其是專利技術(shù)許可合同, 涉及到許多因素, 其中主要的有： 一 許可的范圍, 二 專利侵權(quán)和專利有效性, 三 對技術(shù)有效性的保證, 四 專利許可實施權(quán)的轉(zhuǎn)讓, 五 專利許可實施權(quán)的再許可, 六 技術(shù)許可合同所涉及專利的保護(hù), 七 雇主對雇員的發(fā)明使用權(quán), 八 對可發(fā)明之積極開發(fā)利用, 九 專利標(biāo)記, 十 改進(jìn)專利, 十一 涉及侵權(quán)時的辯護(hù)和賠償, 十二 交互許可 crosslicnese , 十三 最惠讓與人條款, 十四 被逐出許可, 十五 非許可性競爭, 十六 法律選擇和訴訟地點選擇等等. 每一個因素都涉及到非常復(fù)雜的當(dāng)事人雙方的各種考慮.
7.2美國務(wù)州的技術(shù)保密法規(guī)的主要特點 138
美國技術(shù)保密法規(guī)有兩條基本思考的路線, 或者說有兩條基本的政策考慮：一種考慮是一個公司的技術(shù)秘密應(yīng)該得到保護(hù), 這種保護(hù)能促進(jìn)公司去開發(fā)技術(shù), 以獲得對競爭者的競爭優(yōu)勢, 另一種考慮是社會公眾有獲得包括技術(shù)信息在內(nèi)的各種情報的權(quán)利, 而且, 公眾獲得的信息越多越廣, 社會整體的科學(xué)和技術(shù)水平都能得以提高. 所以, 美國法院在對一個技術(shù)秘密泄密案件進(jìn)行判決時, 總會花不少筆墨來討論這兩個政策對美國社會的重要性. 這也算是美國法院在討論相關(guān)案件中的“八股”吧.
7. 3美國務(wù)州與專利許可相關(guān)法規(guī)的主要特點141
7. 3. 1加州的雇員發(fā)明權(quán)法規(guī)141
一個國家的法律對技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的影響到底有多大 這個問題雖說不好做量時評估, 但從本節(jié)中所提到的這位留學(xué)人員的境遇和我們討論過的加州的有關(guān)法規(guī)看得出, 影響應(yīng)該很大. 加州勞王法實際上只給雇主們畫了一條界線, 要求雇主們不應(yīng)利用雇員的弱勢強搶雇員的發(fā)明權(quán)益, 而加州的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)卻因此長盛不衰.
7. 3. 2美國各州的公司法144
德拉瓦州的公司法中有一個相似的規(guī)定, 就是著名的所謂“業(yè)務(wù)判定規(guī)則” businessjudgmentrule 簡稱“BJR” . BJR的大意是：如果董事會在做有關(guān)公司的業(yè)務(wù)決定時, 如果沒有發(fā)生重大疏忽的事情, 并且沒有利益沖突之嫌 conflictofinterest , 董事會所作的該業(yè)務(wù)決定受到法庭的尊重. 實際上, 美國務(wù)州都有一個BJR自己的版本. 也就是說, 美國各州普遍尊重公司董事會在沒有利益沖突和沒有發(fā)生重大疏忽時所做的公司業(yè)務(wù)決定. 這是在美國設(shè)立公司的優(yōu)勢.
第8章防止知識產(chǎn)權(quán)流失149
8. 1自身開發(fā)的技術(shù)151
8. 1. 1雇傭合同151
8. 1. 2職務(wù)發(fā)明的免費許可實施權(quán)152
在雇傭每一個雇員時, 必須讓雇員簽訂一份雇傭合同. 這份雇傭合同里應(yīng)當(dāng)規(guī)定在該雇員被公司雇傭期間和有可能的情況下在雇傭關(guān)系結(jié)束后一段時間內(nèi), 必須把自己在公司上班期間或在與公司項目相聯(lián)系的技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造. 對現(xiàn)有技術(shù)的改進(jìn)等方面的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)歸公司所有. 雇員必須保證自己對所有的技術(shù)機(jī)密和商業(yè)機(jī)密保密, 不得向任何人透露, 包括不會把技術(shù)發(fā)明拿去發(fā)表. 為了便于公司申請專利, 每一項技術(shù)的發(fā)明人必須簽一份技術(shù)權(quán)益轉(zhuǎn)讓合同, 把自己對該技術(shù)的所有權(quán)益轉(zhuǎn)給公司, 并聲明雇員有義務(wù)提供一切技術(shù)和法律文件, 以便公司在世界各地申請專利. 有時, 公司在收到雇員的技術(shù)發(fā)明文件說明后決定公司愿意放棄對該技術(shù)的所有權(quán)益, 也必須用一個書面協(xié)議的方式進(jìn)行.
8. 2他人研發(fā)的技術(shù)153
利用他人研發(fā)的技術(shù). 雙方在合同或協(xié)議中, 必須寫入以下條款：
A 哪一方擁有對該技術(shù)發(fā)明的專利權(quán)權(quán)益
B 哪一方必須對該技術(shù)在全世界或某個國家申請專利
的申請費用負(fù)責(zé)
C 規(guī)定出讓技術(shù)所有權(quán)益的一方, 包括其雇員, 必須為
在各國的專利申請程序提供所有的技術(shù)及法律文件.
8. 3高新技術(shù)公司技術(shù)發(fā)明文字記錄制度154
8. 3. 1實驗記錄程序154
8. 3. 2發(fā)明呈報表154
8.3.3對發(fā)明呈報表的知識產(chǎn)權(quán)審核程序155
公司當(dāng)建立一套完整的發(fā)明呈報制度, 以發(fā)明呈報表的方式要求技術(shù)人員定期向公司報告技術(shù)發(fā)明. 發(fā)明呈報表實際上是一種技術(shù)總結(jié)——科研人員把自己的技術(shù)發(fā)明以及其經(jīng)濟(jì)意義作個總結(jié), 呈報給公司. 雇員在交發(fā)明呈報表時可以把實驗記錄也附在表后. 為了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán), 一旦實驗有進(jìn)展, 科研人員當(dāng)迅速完成發(fā)明呈報表并把它呈交給公司. 由公司決定如何來保護(hù)該項知識產(chǎn)權(quán).
8. 4高新技術(shù)公司的技術(shù)專利管理策略156
一般而言, 要決定該不該申請專利取決于你的技術(shù)發(fā)明是否容易被人破解. 如果技術(shù)很容易被人破解, 申請專利似乎是必經(jīng)之路. 另外, 一項容易被人分解的技術(shù), 如果市場上有侵權(quán)性的競爭產(chǎn)品, 你也容易收集對方侵權(quán)的證據(jù), 證明對方有意侵犯你的專利權(quán)——在專利侵權(quán)官司中, 能否確定對方故意侵犯你的技術(shù)專利權(quán)是你能否獲得侵權(quán)損失賠償?shù)年P(guān)鍵——因為涉嫌侵權(quán)一方很難證明自己在沒有發(fā)現(xiàn)你方技術(shù)的惰況下獨立發(fā)明了同樣的技術(shù). 當(dāng)然, 如果該技術(shù)發(fā)明極難破解, 申請專利保護(hù)相對而言就劃不來, 在這種情況下, 最好用商業(yè)或技術(shù)機(jī)密的方式保護(hù)該技術(shù).
8. 5專利權(quán)益執(zhí)行161
檢視競爭產(chǎn)品的辦法之一是經(jīng)常查閱競爭者的廣告材抖. 如果對方的廣告材料描述的產(chǎn)品有侵權(quán)嫌疑, 最好請人去買一份產(chǎn)品來, 然后請律師做侵權(quán)與否的全面評估. 還有一個辦法是查一下競爭對象的專利, 如果發(fā)現(xiàn)競爭者獲得了某個專利, 而且該專利涉及該競爭者的基礎(chǔ)技術(shù), 該競爭者很可能會向市場推出產(chǎn)品. 分析該競爭者對手的專利就可以大略上知道對方的產(chǎn)品是否會侵權(quán), 如何侵權(quán)等等. 這樣, 一旦對方把產(chǎn)品推上市場, 馬上就可以阻止對方銷售產(chǎn)品, 把競爭對手對自己專利技術(shù)的侵權(quán)危害減到最低.
第9章案件評點165
9. 1行業(yè)機(jī)密案件165
9. 1. 1航空拍攝杜邦生產(chǎn)設(shè)施間諜案166
這是一起工業(yè)間諜案件. 這個間諜行為中使用了以飛機(jī)為偽裝. 照相機(jī)為匕首. 本案被告也是上訴人羅爾夫和克里斯托夫是居住在德州布蒙特郡的兩個攝影師. 克里斯托夫兄弟被一個不知姓名的第三方雇傭, 以取得杜邦公司在德州布蒙特郡新廠房建筑. 在1969年3月19日, 這兩兄弟對杜邦的新設(shè)施照了16張照片. 克里斯托夫兄弟將這些照片沖洗出來后交給了第三方.
9. 1. 2百事可樂訴原高級管理人員跳槽案178
原告, 百事可樂公司, 提請法院對本案的被告——威廉雷得蒙和葵克燕麥公司下達(dá)初期禁止令, 以阻止百事可樂的前雇員威廉雷得蒙向他的新雇主葵克燕麥公司透露商業(yè)機(jī)密和機(jī)密信息, 并阻止威廉雷得蒙在葵克公司擔(dān)任與飲料標(biāo)價. 推銷和銷售方面的職務(wù). 聯(lián)邦地區(qū)初審法院同意了百事可樂公司的請求, 并下達(dá)了禁止令.
9. 2專利案件195
9. 2. 1美國政府訴微生物專利保護(hù)案195
1979年, 一位微生物學(xué)家向美國國家專利局遞交了一份專利申請. 該專利申請的專利權(quán)益轉(zhuǎn)讓給了通用電器公司. 在這份專利申請文中申請人提出了與發(fā)明相關(guān)的36個權(quán)益申明, 這些權(quán)益申明涵蓋了這種由基因工程技術(shù)制造出來的細(xì)菌, 這些細(xì)菌能消化石油的各種成分. ’因為該人工細(xì)菌具有這種有別于自然細(xì)菌這種性質(zhì), 人們相信該發(fā)明對治理石油污染很有價值. 美國國家專利局對發(fā)明的細(xì)菌沒有給予專利保護(hù). 美國聯(lián)邦最高法院否決了專利局的決定, 要求國家專利局授予細(xì)菌專利,
9. 2. 2798號專利是否具備明顯性208
Grahamv. JohnDeereCo. 一案是對美國專利法的發(fā)展有最關(guān)鍵影響的幾個重要案件之一. 該案首次詮釋了在1952年引入的可專利性標(biāo)準(zhǔn)seel03一一非創(chuàng)造性. 而對非創(chuàng)造性的判定的四個因素, 也由這個案子的意見文得來： 1 先決定前期技術(shù)的范圍和內(nèi)容, 2 確定前期技術(shù)和權(quán)利專利各權(quán)利要求的分別, 3 然后分析并確定相關(guān)專業(yè)的一般水準(zhǔn), 4 參照這個背景, 再決定 專利權(quán)利要求 對象的明顯性或非明顯性. 其他專利律師常用的所謂的第二類因素考慮也源自此案.
9. 2. 3斯特拉托弗里克司公司訴空間設(shè)備公司
專利侵權(quán)案219
該案是典型的專利判決案. 此案的重要性在于將Graham一案所設(shè)定的有關(guān)發(fā)明“非明顯性”的指導(dǎo)性原則具體化, 使之能在聯(lián)邦初審法院一級各法院進(jìn)一步得以實施. 此案子的初審階段發(fā)生在1978年, 離現(xiàn)在不過20—30年時間, 但技術(shù)的發(fā)展, 連帶其間專利法的發(fā)展, 則以千里計.
結(jié)語235
參考文獻(xiàn)239
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