法律、立法與自由

　　《法律、立法與自由》是1974年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者、本世紀(jì)最重要的自由主義理論家弗里德利希？馮？哈耶克歷經(jīng)17年的思考而分別于1973年、1976年和1979年發(fā)表的最后一部系統(tǒng)性學(xué)術(shù)著作。哈耶克的論著闡發(fā)了一個(gè)思想體系，其抱負(fù)之宏大完全可以與穆勒和馬克思的思想體系相媲美，但是卻遠(yuǎn)不如他們易于受到批判。因?yàn)楣说捏w系是一種在哲學(xué)上站得住腳的有關(guān)理性之范圍和限度的觀點(diǎn)為基礎(chǔ)的。就憑這一點(diǎn)，哈耶克的論著就有資格命令哲學(xué)、社會(huì)理論和政治經(jīng)濟(jì)學(xué)研究和學(xué)習(xí)者給予其以批判性的關(guān)注。內(nèi)容簡介：三卷本的《法律、立法與自由》由“規(guī)則與秩序”、“社會(huì)正義的幻象”和“自由社會(huì)的政治秩序”三部分組成。本書是第一卷。盡管哈耶克費(fèi)了很大的力氣探討法律與立法的關(guān)系，本書卻并非是一部專業(yè)的法律學(xué)著作。他的法律理論是以解決個(gè)人自由與社會(huì)秩序之關(guān)系的問題為旨?xì)w的。同時(shí)，法律理論在哈耶克的著作當(dāng)中又成了理解個(gè)人自由與社會(huì)治學(xué)之關(guān)系的重要途徑和基本前提。哈耶克對(duì)于組織持悲觀態(tài)度。他認(rèn)為，所謂的秩序其實(shí)可分為“自生自發(fā)的秩序”與“組織秩序”，而這兩種秩序是完全不同的。它們分別由內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則來支配。既然社會(huì)規(guī)則主要體現(xiàn)在法律，那么也就有自由的法律與立法的法律的區(qū)別。通常我們所說的“社會(huì)的”或者分配的正義，只是在組織秩序中才具有意義。而它在自生自發(fā)的秩序中，也就是亞當(dāng)？斯密所說的“大社會(huì)”或者卡爾？波普爾所謂的“開放社會(huì)”當(dāng)中，則毫無疑義且與之完全不相容。值得注意和警惕的是，即使自由民主制度模式占據(jù)支配地位，因?yàn)榇h機(jī)構(gòu)（比如議會(huì)）既制定正當(dāng)行為規(guī)則（如立法）又指導(dǎo)或管理政府，而必定導(dǎo)致自由社會(huì)的自生自發(fā)秩序逐漸轉(zhuǎn)變成一種服務(wù)于有組織的利益集團(tuán)聯(lián)盟的全權(quán)性體制。正是這樣，民主體制一步一步遠(yuǎn)離了它最可靠地保障個(gè)人自由的初衷。在第一卷當(dāng)中，哈耶克建構(gòu)起他的自由理論，他重點(diǎn)論證了自由為什么是一個(gè)重要價(jià)值的問題，自由在哈耶克的整個(gè)社會(huì)哲學(xué)中具有支配性的地位。哈耶克指出，自由就是不受制于不正當(dāng)?shù)膹?qiáng)制，這樣，個(gè)人在社會(huì)當(dāng)中必須具有確實(shí)地獲得保障的領(lǐng)域。而法律就是自由的基礎(chǔ)。但是有組織秩序的法律，也有自生自發(fā)秩序的法律。即所謂的公法與私法。為了防止混淆公法與私法，就得把法律與立法區(qū)別開來。它在學(xué)理上建構(gòu)起了社會(huì)秩序規(guī)則的二元觀，把內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則區(qū)分開來?？隙恕八揭妗钡膬r(jià)值。法律先于立法。立法，即以審慎刻意的方式制定法律，已被論者確當(dāng)?shù)孛枋鰹槿祟愃邪l(fā)明中充滿了最嚴(yán)重后果的發(fā)明之一，其影響甚至比火的發(fā)現(xiàn)和火藥的發(fā)明還要深遠(yuǎn)。然而，法律本身卻從來不是像立法那樣被“發(fā)明”出來的，因此與這種法律不同，立法的發(fā)明在人類歷史上要相對(duì)晚出一些。立法這種發(fā)明賦予了人類以一種威力無比的工具――它是人類為了實(shí)現(xiàn)某種善所需要的工具，但是人類卻還沒有學(xué)會(huì)控制它，并確使它不產(chǎn)生大惡。立法向人類開放出了諸多全新的可能性，并賦予了人類以一種支配自己命運(yùn)的新的力量觀或權(quán)力觀。然而，那些關(guān)于誰應(yīng)當(dāng)擁有這種權(quán)力的討論，卻在很大程度上遮蔽了這樣一個(gè)更為基本的問題，即這種權(quán)力應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至多大范圍。只要我們還以為這種權(quán)力只有被壞人操縱時(shí)才會(huì)產(chǎn)生惡果，那么可以肯定地說，它仍是一種極度危險(xiǎn)的權(quán)力。那種在強(qiáng)制性行為規(guī)則意義上的法律，無疑是與社會(huì)相伴而生的；因?yàn)橹挥蟹墓餐囊?guī)則，個(gè)人才可能在社會(huì)中與其他個(gè)人和平共處。早在人類的語言發(fā)展到能夠被人們用來發(fā)布一般性命令之前，個(gè)人便只有在遵循某個(gè)群體的規(guī)則的前提下，才會(huì)被接納為該群體的一員。在某種意義上講，這樣的規(guī)則也許還不為人所知道且有待發(fā)現(xiàn)，因?yàn)閺摹爸廊绾巍保╧nowinghow）行事或者從能夠辨識(shí)他人的行為是否符合公認(rèn)的慣例，到能夠用文字陳述這類規(guī)則，仍有很長的路要走。但是需要指出的是，盡管當(dāng)時(shí)的人們已經(jīng)普遍地認(rèn)識(shí)到，發(fā)現(xiàn)并陳述那些已為人們公認(rèn)的規(guī)則（或詳盡闡釋那些一旦為人們所遵循便會(huì)被認(rèn)可的規(guī)則）乃是一項(xiàng)需要特殊智慧的任務(wù)，然而卻還沒有人認(rèn)為法律是人們可以任意創(chuàng)制的東西。直至今天，我們?nèi)匀贿\(yùn)用同一個(gè)術(shù)語即“l(fā)aw”（法律或規(guī)律）來同時(shí)指稱下述兩種規(guī)則：一是那些支配自然界的恒定不變的規(guī)則，二是那些支配人之行為的規(guī)則；當(dāng)然，這種做法絕對(duì)不是偶然的。無論是自然界的規(guī)律還是人類社會(huì)的法律，最初都被認(rèn)為是某種獨(dú)立于人之意志而存在的東西。雖然原始思維的擬人化取向往往會(huì)使當(dāng)時(shí)的人們把這兩種law都?xì)w之于某種超自然力量的造物，但是它們卻仍然被奉為永恒的真理：人只能努力發(fā)現(xiàn)它們，而不能改變它們。但是對(duì)于現(xiàn)代人來說，有關(guān)支配人之行動(dòng)的所有法律都是立法的產(chǎn)物的觀點(diǎn)，其正確性卻似乎是不言而喻的，因此，那種關(guān)于法律先于法律制定（law-making）或立法的論辯便在很大程度上具有了一種吊詭的性質(zhì)。然而，毋庸置疑的是，早在人類想到自己能夠制定或改變法律之前，法律已然存在很長一段時(shí)間了。那種認(rèn)為人類能夠制定或改變法律的觀點(diǎn)的出現(xiàn)，不太可能早于古希臘時(shí)代，甚至就在那個(gè)時(shí)代，這種觀點(diǎn)也因其他思想的發(fā)展而被淹沒了；直到中世紀(jì)晚期，這一觀點(diǎn)才重新凸顯出來，并且逐漸贏得了較為廣泛的贊同。這種信念在當(dāng)下所盛行的形式乃是所有的法律都是、能夠是、也應(yīng)當(dāng)是立法者隨心所欲發(fā)明的產(chǎn)物；但是，這種觀點(diǎn)在事實(shí)上卻是一種謬誤，亦即我們?cè)谇拔闹兴懻摰慕?gòu)論唯理主義的一個(gè)謬種。一如我們將在下文中所見的那樣，那種認(rèn)為所有的法律都是立法者意志的產(chǎn)物的整個(gè)法律實(shí)證主義（legalpositivism）觀點(diǎn)，就是建構(gòu)論所特有的那種意向論謬誤（theintentionalistfallacy）的一個(gè)結(jié)果。它深陷于那些“人類制度設(shè)計(jì)理論”之中；而一如我們所知，這些設(shè)計(jì)理論與我們關(guān)于法律和大多數(shù)其他社會(huì)制度之進(jìn)化過程的知識(shí)是完全不相融合的。我們關(guān)于前人類社會(huì)和原始人類社會(huì)的知識(shí)，使我們就法律起源和決定因素等問題揭示出了一種完全不同于人類制度設(shè)計(jì)理論所設(shè)定的認(rèn)識(shí)路徑，因?yàn)槟切┤祟愔贫仍O(shè)計(jì)理論把立法者的意志視作是法律的起源。盡管實(shí)證主義教條還與我們關(guān)于我們法律歷史的知識(shí)大相抵觸，但是嚴(yán)格意義上的法律史卻是在一個(gè)極晚的進(jìn)化階段才開始的，所以我們很難澄清它們的真正起源。有一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)假設(shè)，人依憑其智慧業(yè)已設(shè)計(jì)出了或完全有可能設(shè)計(jì)出整個(gè)法律規(guī)范系統(tǒng)或道德規(guī)范系統(tǒng)；而如果我們希望把自己從這一假設(shè)所具有的無所不在的影響中解放出來，那么我們就應(yīng)當(dāng)首先對(duì)原始社會(huì)生活甚至前人類社會(huì)生活的起源做一番考察。就此而言，社會(huì)理論當(dāng)可以從兩門新興的學(xué)科即生態(tài)學(xué)和文化人類學(xué)那里學(xué)到許多東西；這兩門學(xué)科從許多方面來講都是以18世紀(jì)的蘇格蘭道德哲學(xué)家最早提出的那種社會(huì)理論為基礎(chǔ)的。在法律領(lǐng)域，這兩門新興的學(xué)科更是進(jìn)一步證實(shí)了愛德華？科克、馬休？黑爾、大衛(wèi)？休謨、埃德蒙？伯克、F．C．馮？薩維尼、H.S．梅因和J．C．卡特的進(jìn)化論觀點(diǎn)，而完全與弗蘭西斯？培根、托馬斯？霍布斯、杰里米？邊沁、約翰？奧斯丁的唯理主義建構(gòu)論或從保羅？拉班到漢斯？凱爾森那些德國實(shí)證主義法學(xué)家的觀點(diǎn)相反對(duì)。目錄：《法律、立法與自由》全三卷總目外國法律文庫序研究哈耶克法律理論的一個(gè)前提性評(píng)注――《法律、立法與自由》代譯序＼鄧正來第一卷規(guī)則與秩序序言導(dǎo)論第一章理性與進(jìn)化第二章內(nèi)部秩序與外部秩序第三章原則與權(quán)宜第四章變化中的法律概念第五章內(nèi)部規(guī)則：自由的法律第六章外部規(guī)則：立法的法律主題索引人名索引第二卷社會(huì)正義的幻象序言第七章普遍利益與特定目的第八章正義的探求第九章“社會(huì)的”正義或分配的正義第九章補(bǔ)遺正義與個(gè)人權(quán)利第十章市場秩序或偶合秩序第十一章抽象規(guī)則的規(guī)訓(xùn)與部落社會(huì)的情緒第三卷自由社會(huì)的政治秩序序言第十二章多數(shù)意見與當(dāng)代民主第十三章民主權(quán)力的分立第十四章公共部門與私營部門第十五章政府政策與市場第十六章民主理想的破滅：簡要重述第十七章一種憲法模式第十八章權(quán)力的遏制與政治的去中心化跋文人類價(jià)值的三個(gè)淵源主題索引（第二和第三卷）人名索引（第二和第三卷）哈耶克研究參考文獻(xiàn)譯后附言第一卷規(guī)則與秩序（細(xì)目）研究哈耶克法律理論的一個(gè)前提性評(píng)注――《法律、立法與自由》代譯序/鄧正來序言導(dǎo)論第一章理性與進(jìn)化建構(gòu)與進(jìn)化笛卡爾唯理主義的信條我們的事實(shí)性知識(shí)的永恒局限事實(shí)性知識(shí)與科學(xué)心智與社會(huì)的共同進(jìn)化：規(guī)則的作用“自然的”與“人為的”二分法謬誤進(jìn)化論認(rèn)識(shí)進(jìn)路的興起建構(gòu)主義在流行思潮中的存續(xù)我們的擬人化語言理性與抽象為何建構(gòu)論唯理主義的極端形式總是導(dǎo)致對(duì)理性的反叛第二章內(nèi)部秩序與外部秩序秩序之概念秩序的兩種淵源自生自發(fā)秩序的鑒別性特征自然界的自生自發(fā)秩序在社會(huì)中，對(duì)自生自發(fā)秩序的依賴既擴(kuò)展了也限制了我們的控制力自生自發(fā)秩序源出于其要素對(duì)某些行為規(guī)則的遵循自生自發(fā)的社會(huì)秩序是由個(gè)人和組織構(gòu)成的自生自發(fā)秩序的規(guī)則與組織的規(guī)則關(guān)于“有機(jī)體”與“組織”這兩個(gè)術(shù)語第三章原則與權(quán)宜個(gè)人目標(biāo)與集體利益只有遵循原則才能維續(xù)自由，而奉行權(quán)宜之策則會(huì)摧毀自由政策的“必然性”一般都是此前所采取的措施的后果重視行動(dòng)之可預(yù)見的而非可能的后果所具有的危險(xiǎn)偽實(shí)在論與構(gòu)想烏托邦所須具備的勇氣法律人在政治進(jìn)化中的作用現(xiàn)代法律的發(fā)展在很大程度上是由錯(cuò)誤的經(jīng)濟(jì)學(xué)支配的第四章變化中的法律概念法律先于立法生態(tài)學(xué)和文化人類學(xué)的啟示闡釋或闡明慣例的過程事實(shí)性規(guī)則與規(guī)范性規(guī)則早期的法律古代傳統(tǒng)與中世紀(jì)的傳統(tǒng)從習(xí)俗和先例中產(chǎn)生的法律所具有的獨(dú)特屬性自發(fā)生成的法律為什么需要立法對(duì)它加以糾正立法機(jī)構(gòu)的起源效忠與主權(quán)第五章內(nèi)部規(guī)則：自由的法律法官的職責(zé)如何區(qū)別法官的任務(wù)與一個(gè)組織的領(lǐng)導(dǎo)的任務(wù)司法的目的在于維護(hù)一種不斷展開的行動(dòng)秩序“涉他人的行動(dòng)”與預(yù)期的保護(hù)只有一部分預(yù)期能夠在一個(gè)動(dòng)態(tài)的行動(dòng)秩序中得到保護(hù)預(yù)期間最大限度的吻合是經(jīng)由對(duì)確受保障領(lǐng)域的界分而達(dá)致的有關(guān)價(jià)值影響事實(shí)的一般性問題法律的“目的”對(duì)法律的闡釋與司法判決的可預(yù)見性法官只服務(wù)于自生自發(fā)秩序小結(jié)第六章外部規(guī)則：立法的法律立法發(fā)端于確立組織規(guī)則的必要性法律與制定法：法律的實(shí)施與命令的執(zhí)行立法與權(quán)力分立理論代議機(jī)構(gòu)的政府職能私法與公法憲法性法律財(cái)政立法行政法與警察權(quán)力政策性“措施”通過“社會(huì)”立法把私法轉(zhuǎn)換成公法關(guān)注政府的立法機(jī)關(guān)所具有的偏見主題索引人名索引哈耶克研究參考文獻(xiàn)

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